论《视听表演北京条约》权利转让条款

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摘 要：《视听表演北京条约》的权利转让条款是该国际条约制定与实施的成败关键。在法理层面，该权利转让条款在主体、客体以及转让方式上具有理论创新，值得我国《著作权法》第三次修改借鉴。我国《著作权法》两次修订草案虽以该国际条款为鉴，但仍有值得商榷之处，应根据法理和我国国情加以完善。

关键词：《视听表演北京条约》；表演者权；视听表演者权的转让；《著作权法》征求意见稿一、二

中图分类号：D913.4 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2012）11-0094-10

引 言

《视听表演北京条约》是由世界知识产权组织制定的一个最新的国际条约，于2012年6月24日在北京举行的外交会议中通过。《视听表演北京条约》意义深远，确认了对视听表演者权利的国际保护，尤其是确认保护其精神权利并对视听表演的经济利用作出了国际规定。《视听表演北京条约》在其宣言部分指出“出于以尽可能有效和一致的方式发展和维护保护表演者对其视听表演的权利的愿望，承认有必要采用新的国际规则，以提供解决由经济、社会、文化和技术发展所提出的问题的适当方法，承认信息与通信技术的发展和交汇对视听表演的制作与使用的深刻影响，承认有必要保持表演者对其视听表演的权利与广大公众的利益，尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”①。正如世界知识产权组织总干事弗朗西斯·高锐所言，它是国际著作权立法的又一里程碑，弥补国际版权机制对视听表演者保护的空白，并体现多边进程的合作本质。至此，世界版权框架对表演者的保护得以完整②。同时，《视听表演北京条约》对中国意义重大，它是知识产权领域在中国通过，并以中国城市命名的第一个国际条约。我国拥有丰富的文化资源，该条约的成功通过，势必推动我国版权保护事业以及音像文化产业的发展更进一步。

《视听表演北京条约》在历时多年的制定过程中，其最大的争议点是其第12条权利转让条款，即如何处理视听表演者权利的转让，以协调表演者与制作者之间的矛盾与冲突，在保护视听表演者权利的同时，提高权利转让的效率，促进视听表演国际贸易的畅通进行。由于权利的转让条款与版权的实施至关重要，而英美法系与大陆法系意见相左，尤其表现为美国与欧盟的冲突，此外，各个成员国国情各异，利益需求纷繁，尽管目前权利转让条款一锤定音，但其合理性与可行性仍需研究。我国作为知识产权组织的成员国，在著作权领域已加入《保护文学与艺术作品的伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）（合称《因特网条约》）等重要协议，并在知识产权国际舞台愈发显示出大国地位。而且适逢我国《著作权法》修改草案已公布两稿，我国虽对此作出回应，但该草拟条款仍有值得商榷之处。因此，在我国《著作权法》全面修订之时，视听表演业乃至文化产业尚待蓬勃发展之际，我国有必要深入研究《视听表演北京条约》转让条款，一方面为我国对该条约的通过与实施提供理论支持，贡献应有之力；另一方面为我国《著作权法》视听表演者权利的修改和完善提供国际视野。

一、《视听表演北京条约》转让条款制定的时代背景

《视听表演北京条约》权利转让条款是在国际框架下确立利用视听表演的国际规则。随着视听表演国际贸易的不断繁荣，如何公平保护表演者权利，及时实施权利，将权利资本化，成为推动视听表演业发展的关键。该条约对权利转让条款的规定顺应时代背景和国际潮流，具有重要的理论意义和实践价值。

（一）制定背景

1.技术变革

著作权法的修订与完善离不开科技的发展与创新。自1709年世界第一部著作权法《安妮女王法令》诞生以来，三百余年著作权法的发展史印证了熊彼特的创新理论。具体应用在著作权法领域，则表现为著作权法因循技术创新而生，因应技术变革而变[注：参见吴汉东《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，《法商研究》2004年第3期。]，进而以制度创新推动科技进步，产业发展。纵观世界知识产权组织框架下著作权领域国际条约的发展史，1886年由国际文化艺术协会提议的《伯尔尼公约》诞生于印刷术时代，初步开启版权保护的国际体系；1961年10月由世界知识产权组织、联合国世界劳工组织与联合国教科文组织共同发起，在罗马缔结的《保护表演者、录音制品录制者与广播组织的国际公约》（简称《罗马公约》）因应唱片机，录制技术和广播技术的发展；而1996年制定的《因特网条约》则标志着国际条约对人类跨入因特网时代作出的回应。《视听表演北京条约》则诞生于信息爆炸与娱乐至死的数字时代。其一，视听技术普遍发展，音乐影视作品大量传播，从单一的听觉效果到视听多维，从粗糙的界面到高清播放效果，比如CD逐渐被DVD、蓝光碟所取代，3D、4D电影成为影院新宠。视听表演需要新技术的包装与传播，这便要求其与音像制作者合作，由专业团队投入大量技术、资金支持。于是，视听表演者与视听表演制作商之间的联系更为密切，而权利许可和转让作为二者连接的纽带机制则愈发重要。其二，网络技术成为视听表演制品大量传播的输送带，也成为著作权侵权滋生蔓延的温床。例如，网络视频分享技术成为“旭日阳刚”组合一夜走红的推手，但与此同时他们也陷入与汪峰的著作权侵权纠纷之中。此外，诸如国外的Youtube，Myspace，我国的优酷网、土豆网等视频分享网站造成的著作权侵权逐年递增。以我国为例，2007年至2011年10月，海淀法院共审理视频网站为被告的著作权案件1989件，其中2007年，视频网站为被告的著作权案件只有17件，2011年仅前10个月便达到596件[注：参见吴园妹《视频网站侵权高发的现状和对策》，《经济参考报》2011年12月21日。]。网络时代的著作权侵权对视听表演者和音像制作商都有影响。其三，开放的网络时代使得视听表演者的付酬权难以实现，因其难以跟踪和控制未经授权的制作者以及网络对其表演的利用，其如何公平透明地获得报酬的解决机制亟待完善。与此同时，视听表演者权如何在数字时代合理高效地转让，是网络时代权利转让所面临的难题。因此数字时代科技的发展成为催生《视听表演北京条约》转让条款的动力之一。

2.利益冲突

法律规范的背后是错综利益的衡平与博弈。著作权法作为朝阳产业的一个重要制度保障，折射出利益集团间的激烈角逐。《视听表演北京条约》转让条款的背后则反应出视听表演业中表演者群体与制作商的利益冲突，法价值取向中公平与效率的矛盾，两大法系的差异以及国家间利益的博弈。

视听表演者与传统的作者不同，视听表演者数量多，具有集体性的事实特征不容忽视。在网络时代，权利的转让与许可影响甚至决定着表演者的收入，即其收入高低与视听表演制作商相关。因为视听表演者最初以表演劳动获得报酬，但技术的发展使得其无需再度登台表演，同时对其已被固定的表演制品的传播又获利甚少。因此，除了少数的大牌明星之外，视听表演者的待遇并不可观，他们的利益无法得到充分保护。《视听表演北京条约》的出台正顺应世界表演者群体的利益诉求。另一方面，对于视听表演制作者，该群体则寄希望于法定转让条款，在国际规范层面规制权利的转让，提高转让效率，节约与众多表演者签订转让或许可合同的成本，从而提高其经济效益。与此同时，制作者给予表演者合理的报酬作为补偿。在法理层面，《视听表演北京条约》转让条款所要解决的便是表演者与制作者之间公平与效率的经典矛盾，这需要正视视听表演者与制作者之间的对立统一关系。

两大法系的差异与各国不同的利益诉求是《视听表演北京条约》转让条款在制定过程中备受争议的另一原因。法律文化的不同以及影视产业发展状况的不同使得欧盟与美国对该转让条款有不同的期许。在著作权领域，大陆法系与英美法系分别建立了作者权体系（author’s right）以及版权（copyright）体系。表演者权在以德法为代表的著作权法中，属于邻接权的范畴，视听表演者作为邻接权人，较作者权而言，处于相对较低的地位。受法德哲学家影响，大陆法系注重著作权制度的体系化，意思自治以及对精神权利的保护。因此，大陆法系希望转让条款在注重意思自治的前提下，兼顾各方利益。但是，以美国为代表的英美法系则认为版权法并无专门的邻接权或者表演者权概念，表演者被看作是表演的作者，通常通过合同约定转让给制作者。以电影为例，美国直接将表演者的权利视为制片人所有。美国作为影视业最为发达的国家，需要《视听表演北京条约》加强其对影视制作商的保护，为视听表演制品的国际贸易清除制度壁垒。美国代表团强调对制作商获得权利的确定性，即确定的转让时间和转让方式。为此，美国将视听制品的问题提交世界知识产权组织著作权与邻接权常务委员会，认为视听作品积聚了众多个体的贡献，甚至涉及多个不同的国家。由于视听作品的普及性与投资跨国性，这就使得确定统一的转让规则以及权利归属至关重要。此外，对于转让条款，在欧盟与英美法系内部，各个成员国之间同样存在利益争端和不同诉求。因此，视听表演业利益集团的博弈以及成员国间的利益冲突是《视听表演北京条约》转让条款出台的另一时代背景。

二、《视听表演北京条约》转让条款的制定历程

《视听表演北京条约》转让条款的达成一致，是该条约最终通过的关键，这是国际社会相互妥协、利益博弈的结果。回顾《视听表演北京条约》的制定历程，1996年的“关于特定著作权与邻接权问题的外交会议”提出“视听表演作品亟需新规则加以保护”，但是127个成员国却无法达成协议[注：Resolution Concerning Audiovisual Performances Adopted by the Diplomatic Conference on December 20，1996 CR/DC/99（Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions， Geneva，2 to 20 December 1996）.]。于是，从1997年9月至2000年4月，一系列会议围绕视听表演制品的保护方式展开讨论，此阶段的争议点围绕着该倡议草案的方式，即究竟是作为《因特网条约》的一个附属协议还是作为一个独立的公约加以保护。经过多次讨论，《视听表演保护条约草案》诞生于2000年12月7日至20日日内瓦视听表演草案外交会议。该外交会议最显著的特点在于试图确立视听表演权利转让的国际规则。但美国与欧盟意见的对立，成为阻碍该条款通过的一个不可逾越的鸿沟[注：Owen Morgan，International Protection of Performers’ Rights，Hart Publishing Oford and Portland， Oregon，2002，p.228.]。直到2012年6月，世界知识产权组织在北京召开的外交会议上最终肯定了转让条款。根据世界知识产权组织官方文本，国际社会对于该条款的争议可分为从多种版本到单一版本两大阶段。

（一）多种备选方案解读

视听表演者权利转让条款是2000年关于视听表演保护的外交会议中最棘手的议题。据资料显示，直到会议最后一天的下午，对于转让条款，仍未达成共识，其主要原因是美欧的意见不一致[注：WIPO， Wipo Member Fail to Agree on Performers’ Rights for Audiovisual Treaty，61 Pat.Trademark&Copyright.（BNA），2001，p.234.]。关于转让条款的官方文本主要有E、F、G、H四种备选方案[注：Draft WIPO Audiovisual Performances Treaty，WIPO，IAVP/DC/3，Diplomatic Conference on the Protection of Audiovisual Performances，Geneva，August 1， 2000.]。这四种方案各有利弊，从视听表演制作者能够依法获得表演者权，到其需经表演者同意；从以保护制作商、投资者的利益，保障经济效率为目的，到以保护表演者公平获得报酬为主旨。尽管在2000年外交会议的后期，美国、欧盟等国曾提出新的妥协方案，但都以该四种方案为基础，以争取更多的选票。对视听表演者权利转让的早期四种方案的解读，有助于理解该条款的制定渊源和走向。

1.备选方案E：转让

备选方案E“如无相反书面合同约定，一旦表演者同意将其表演固定在视听制品中，即表明表演者已将所有按照公约所得的独占性权利转让给固定其表演的制作者”[注：Draft WIPO Audiovisual Performances Treaty，WIPO，IAVP/DC/3，Diplomatic Conference on the Protection of Audiovisual Performances，Geneva，August 1， 2000.]。

E草案为美国所主张，反映出美国强调赋予制作商确定的权利，从而保护其电影产业。美国电影业中的表演者往往是电影制作商的雇员，基于雇佣关系，表演者的表演类似于雇佣作品，这意味着制作者为雇主，被认为是该表演作品的作者从而享有著作权所包含的所有权项[注：《美国版权法》1976年SS201（b）。]。美国对表演者的雇佣作品原则，折射出美国实用主义原则的知识产权哲学基础。美国代表团认为，雇佣作品原则可以区分各个成员对电影的贡献，而且确立保护制片人投资并且由其承担风险的原则。按照E条款，表演者一旦同意固定其表演就意味着将其所有权利转让给制作者。表演者集体组织则认为该规定对表演者不公平，将会降低对表演者的保护水平，从而损害表演者利益。但是，对该条款做进一步的考察，不难发现其有限制规定。第一，权利转让受制于表演者同意将其表演固定在视听制品中；第二，转让的权利局限于视听表演者国际条约草案中规定的独占性经济权利，即不包括获得报酬权以及精神权利；第三，转让的先决条件是没有相反书面协议；第四，该条款对表演者对现场表演的权利不做考虑。该条款的反对者认为该条款对表演者苛以过多责任，使得该条款偏向于视听表演制作者一方。国际演员联盟认为，一旦采用该方案，将导致该条约从保护表演者的初衷转向了对制作者的高水平保护[注：Inernational Federation of Actors， Comments on the WIPO Basic Proposal： Prepared for the Diplomatic Conference，December 2000，http：///web/20041225231728/http：///new/wipo_2000_comments_eng.htm，2012-08-28。]。

2.备选方案F：许可使用

根据备选方案F，在没有合同约定的情况下，当表演者同意制作者固定其表演，制作者即获得许可使用公约规定的独占性权利[注：Draft WIPO Audiovisual Performances Treaty，WIPO，IAVP/DC/3，Diplomatic Conference on the Protection of Audiovisual Performances，Geneva，August 1， 2000.]。

F条款沿袭《伯尔尼公约》第14条第2款的规定，以类似法定许可的方式，处理表演者与制作者之间的冲突。但是F条款较《伯尔尼公约》更进一步，规定了制作者一旦固定，便认为其获得表演者的授权许可，表演者仍保留其权利的归属。除此之外，该条款与E条款相同。第一，该方案的适用前提也是没有书面的合同存在；第二，一旦表演者同意制作者固定其表演，授权使用即产生效力；第三，许可使用的权利局限于公约草案规定的权利，不涉及表演者的获得报酬权以及精神权利；第四，不影响表演者对现场表演享有的权利。

E与F都削弱表演者在与制作者协商中的地位，对表演者的保护有所降低。与E不用的是，F方案在授予制作者使用权利的同时，并未剥夺表演者的独占性权利。如果制作者想获得权利归属，则需与表演者进一步协商。这种途径较E方案对表演者较为友好，但是转让效率不及E方案。

3.G方案：对转让者的法律适用

根据G方案，在双方没有合同约定的前提下，对于表演者向固定视听表演的制作者的公约中的权利转让，应当适用与特定的视听表演的固定有最密切联系的国家的法律[注：Draft WIPO Audiovisual Performances Treaty，WIPO，IAVP/DC/3，Diplomatic Conference on the Protection of Audiovisual Performances，Geneva，August 1， 2000.]。 G方案是一种折中方案，国际条约并未直接给出明确的规定，而仅仅规定了冲突法的系属公式之一最密切联系原则。这有利于更多的国家签署该条约，其中不乏视听表演作品的高产国。该方案一方面肯定表演者权的转让可能性，另一方面具有灵活性，即由各国决定是否对表演者权利转让做出规定。即便如此，表演者权是否能最终转让成功无法肯定，因为合同能够排除转让的可能。此外，G方案不需要成员国修改国内法，其他一些特征都与E、F相同。该方案故而照顾各国的立法差异，但是却给表演者和制作者都带来不确定性。而且，作为国际条约的重要条款，其对表演者保护的国际性意义并不显著。

4.备选方案H无专门转让条款

根据H方案，沿袭因特网公约以及其他国际公约要求，对表演者权的转让不做规定。成员国法律不需要规定，但是不能阻碍权利的转让[注：Draft WIPO Audiovisual Performances Treaty，WIPO，IAVP/DC/3，Diplomatic Conference on the Protection of Audiovisual Performances，Geneva，August 1， 2000.]。欧盟支持该方案，因为该方案并未对表演者苛以义务，彰显该公约是为了保护表演者而非制作者。此外，该方案与《因特网条约》保持一致，体现了条约间的连贯性。在外交会议上，欧盟先是主张该方案，而后态度有所转变。换言之，其认为应修改第12条，在特殊情况下，成员国可以保护自动许可权，也可以根据合同的约定，这与G方案相似，即合同可以排除表演者权的转让。

（二）2011年草案及最终方案

在2011年11月30日和12月1日关于保护视听表演的外交会议上，筹备委员会临时通过第12条转让条款。根据该草案，转让条款规定如下：“（1）缔约方可在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演固定在视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的授权专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应当由其行使，或应向其转让，但表演者和视听录制品制作者之间按国内法的规定有任何相反合同约定的除外。（2）缔约方可要求，对于依照其国内法的规定制作的视听录制品，此种同意或合同应为书面形式，并应由合同双方或由其经正式授权的代表签字。与上述的专有权转让无关，国内法或个人、集体或其他协议可以规定，表演者享有依照本条约的规定，包括第10条和第11条的规定，为表演的任何使用获得使用费或合理报酬的权利。”[注：参见《保护视听表演国际条约草案》第12条。]不难发现，2011年的方案为E、F方案的折中，有以下几个特点：第一，表演者同意固定其表演，即意味着同意许可制作者使用或者转让权利；第二，许可使用和转让的权利仅为条约草案中的经济权利；第四，表演者仍享有精神权利和获得报酬的权利；第四，适用该规范的前提是没有书面合同的约定。新的方案兼具确定性与灵活性。值得注意的是，《视听表演北京条约》的转让条款[注：参见《视听表演北京条约》第12条。]最终原封不动地采纳了2011年草案。

三、《视听表演北京条约》转让条款的法理分析

《视听表演北京条约》第12条权利转让条款经历了从多版本到单一版本的妥协。转让条款在《视听表演北京条约》中的独特地位关系着该条约能否通过，能否真正发挥国际统一规范的作用，能否解决视听表演者与制作者，私人利益与公共利益在数字时代面临的矛盾。第12条反映当前国际社会对表演者权保护所面临的困境和著作权法所面临的难题。从该国际条款的文义分析，涉及主体，即视听表演者与制作者；客体，即视听表演；方式，即意定与法定三方面。

（一）主体：视听表演者与制作者

视听表演者与制作者之间的矛盾由来已久。这对矛盾与作者与书商之间的矛盾有相似之处，视听制作者将视听表演者的表演固定，是视听表演的传播者。但是，排除作者权与邻接权之间的差别，视听表演者与作者的不同在于，往往人数众多，且表演者在表演中的作用不一，难以区分其贡献大小。再者，制作者将视听表演固定，使之获得相对的物理载体，得以顺利传播。根据著作权法的独创性原理，表演者付出了创造性劳动，用自身的形体、动作、声音等特征创造了独特的艺术，应当享有独占性的权利。但是，制作者对于视听表演的固定，投入了资金和技术，并往往以制作公司或娱乐公司为依托，因此其迫切希望能够获得独占性权利，以便高效率地将视听作品投入市场，收回成本。世界知识产权组织制定该条约的初衷是保护视听表演者，因此受到世界多数表演协会的支持。同时，如上所述，视听表演者的特殊性需要转让条款提高表演者权的转让效率，以照顾视听作品制作者的利益，促进视听表演作品的传播。《视听表演北京条约》权利转让条款旨在解决这一矛盾，在制度设计层面兼顾了视听表演者与制作者双方的利益，具备制度合理性。

（二）客体：视听表演的特殊性与视听产品国际贸易的需求

该转让条款的客体是视听表演。与传统表演不同，视听表演以先进的媒体技术为依托，在当代具有普及性。欧盟及其成员国认为，对于表演者权利的国际保护应该包括音响表演和视听表演，尤其是这些作品在数字环境下的保护；视听表演者权的内容和范围大小应该与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）赋予表演者的权利相似。根据《视听表演北京条约》第2条第1款，“音像录制”系指对活动图像的体现，不论是否伴有声音或声音表现物，从中通过某种装置可感觉、复制或传播该活动图像。WPPT第2条第2款规定，“（b）‘录音制品’系指除以电影作品或其他音像作品所含的录制形式之外，对表演的声音、或其他声音、或声音表现物所进行的录制”。二者定义的差别在于技术层面，WPPT所保护的客体范围较窄。因此，国际条约有必要对视听表演的特殊性加以保护。但是，自《知识产权协定》制定以来，世界版权法的动向与国际贸易挂钩。著作权法不单是法律问题，而更多取决于产业发展需求和政策利益考量。笔者认为，视听表演者权利转让条款对视听作品国际贸易提供了制度的保障，降低了权利转让成本，提高了权利转让效率，具有积极意义。尽管视听表演的特殊性无可质疑，但是以国际规范的形式来保护视听表演制品，根本目的是为了保护文化产业大国的视听产业和国际音像贸易的顺利进行。

（三）转让方式：意思自治与法定主义

在视听表演权利转让或者许可方式上，《视听表演北京条约》采用了合同和法定两种模式。合同的本质是意思自治；法定许可或者转让代表着公权，是私权的边界和限制。在著作权法中，对著作权的限制主要通过合理使用、法定许可、强制许可，期限等制度，其目的是为了平衡私人独占性权利与社会公共利益的冲突。在国际条约视听表演权利的许可转让方式上，法定与意定相辅相成，意思自治与公权力的排列组合影响着视听表演者权的边界以及视听表演者权利许可或者转让的实施。

在处理表演者权利转让问题上，合同占据着重要的地位。首先，表演者合同具有便捷性，双方以书面形式达成一致即可；其次，事前性，表演者和制作者不需对簿公堂，便可进行许可或者转让。第三，补漏性，无论是国际公约亦或是一国的国内法，均无法面面俱到，而合同则可依当事人的自由意志，查漏补缺。第四，变更性，对于著作权法中的非强制性规范，合同能够在不违反法律规定的情况下对当事人的权利义务进行调整。

权利转让的法定主义通常出于效率因素的考量，法定转让的发生条件则体现公平的价值目标。从《视听表演北京条约》权利转让条款中可以看出，法定转让或许可的条件为视听表演的固定以及无相反书面合同约定。就条件一而言，视听作品的固定是其表演者权利转让的逻辑前提。就条件二而言，这首先意味着表演者可通过合同排除法定转让或许可；其次，对尚无合同的表演者权利，法定转让或许可则是一种补充，这可弥补表演者与制作者之间的合同欠缺具有合理性和可行性，因为在英美大部分国家，表演者通常受到《劳动合同法》或者《竞争法（反垄断法）》的规制。但是，这些法律受到地域性的局限。因此，构建表演者与制作者的国际转让规则对于公平和透明的国际商业交易，发展一国的文化产业至关重要。为了平衡视听表演者的利益需求，该条款规定视听表演者可享有获得报酬权，同时许可或者转让的客体不包括精神权利。这体现了该转让条款利益衡平的合理性。但是，在现实中，表演者通常处于弱势地位，受制于雇主，即制作商，在谈判中缺乏话语权，一旦表演者授权录制商固定，即丧失大部分表演者权。因此，表演者能否制定相反合同，能否真正获得经济补偿令人担忧。

总之，在法理层面，从转让主体，客体和方式来看，《视听表演北京条约》的转让条款体现了法律规范的确定性和开放性，为平衡表演者与制作者之间的利益冲突做出了一定的制度创新。视听表演转让条款能够真正发挥其应有作用，既提高视听表演权利转让效率，同时不减损表演者合法利益，则仍需知识产权组织各个成员国在其立法中加以完善，在实践中得以检验。

四、《视听表演北京条约》转让条款对我国著作权法的启示

国际条约对成员国法律有指导作用，成员国的法律实践也为国际条约的实施奠定基石。《视听表演北京公约》在我国的通过，势必要求我国通过法律程序批准该条约在我国的生效，同时根据我国国情，在我国《著作权法》中加以体现，切实履行国际义务。

（一）我国《著作权法》视听表演者权利转让的发展历程

纵观我国著作权法的发展史，从最初的被动接受到而后的调整适用，发展至今天的主动选择[注：参见吴汉东《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。]。三十多年来，我国的《著作权法》丰富了表演者的权利，对表演者的规范更为详细，但并无“视听表演”或“视听表演者”的概念。就表演者权利转让和许可条款，在1990年的《著作权法》中并未规定。在2001年的《著作权法》中，规定了他人必须经过表演者的许可，才能行使表演者的经济权利。因此，我国现行《著作权法》并没有关于视听表演者权利转让的专门性规定。目前，在我国《著作权法》第三次修改之际，恰逢中国《著作权法修改草案》（一稿、二稿）出炉，《著作权法》的两次草案均对此问题做出回应。2012年3月31日公布的《著作权法修改草案》一稿第33条规定，“如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利。制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外”。2012年7月6日《著作权法修改草案》二稿第36条则规定“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第33条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬”。由此可见，在征求意见稿中，我国明确了视听表演和视听表演者权的概念，借鉴了《视听表演北京条约》的转让条款，对视听表演权利的归属做了制度的创新。

在《著作权法征求意见稿一》中，对于视听表演者权利，有四个显著特点：第一，扩大了权利范围，赋予表演者出租权，并进一步规范了表演者信息网络传播权；第二，规定了表演者权利归属的方式，即如果没有合同的特殊约定，表演者权归制片人享有；第三，区分制片人摄制和使用视听表演作品；第四，规定了视听表演者的获酬权，包括与制片人签订的劳务合同报酬和制片人使用或再许可使用的二次获酬权，但是合同可以排除二次使用获酬权。我国《著作权法征求意见稿一》较前两次修订有显著不同。在征求意见稿理由说明书中[注：参见《关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的简要说明》，http：///fzdt/newshtml/fzjd/20120331202211.htm，2012-08-26。]，可以看出，《视听表演北京条约》是我国增加视听表演条款的直接推动力和参考样本。我国《著作权法征求意见稿二》对于视听表演权利的转让做了进一步的规定：其一，缩小了权利的转让对象，保留视听表演者的精神权利以及播放表演和录制权；其二，在转让方式层面，完全排除合同约定；其三，区分主要表演者和一般表演者，对主要表演者给予署名权和二次使用获酬权，且合同无法排除。

（二）对我国《著作权法》两次征求意见稿相关条款的反思

就我国《著作权法》两次征求意见稿视听表演权利转让条款而言，其与最新国际条约接轨，具有一定的积极意义。但是，国际条约是各国利益协调的产物，由于利益集团的游说，知识产权的国际条约多表现为强权国家的利益需求。此外，国际条约具有灵活性，力图争取更多的国家签署协议。国际标准是否能较好融入我国法律体制，避免水土不服，是我国此次《著作权法》修改的任务。笔者认为，我国两次征求意见稿虽有创新之处，但在以下几个方面值得思考。

1.法定权利归属的法理基础存在疑问

从法律规范的性质来看，关于视听表演者权利的转让条款从混合型规范转变为强制性规范。《著作权法征求意见稿一》的第33条的第1款属于任意性条款，可以由合同来排除权利的强制归属。根据著作权法原理，表演者权属于广义的著作权，应由表演者享有独占性的权利，该权利为私权，应当受到著作权法的保护。而33条第1款的后半句，在没有合同相反约定的情况下，表演者权归制片人所有，属于强制性规范，即公权力介入私权。而《著作权法征求意见稿二》的第36条则完全属于强制性规范。在私法领域，公权力介入的例子并非罕见，但需具备充分且正当的理由。在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由[注：王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。]。视听表演强制性权利转让故而可提升转让效率，但是不能以牺牲公平为代价。如前所述，《视听表演北京条约》的初衷是为了保护视听表演者，其第12条的规定尽管倾向于制片人，但较我国规定灵活。换言之，我国两次征求建议稿对制片人的保护水平远高于国际条约的保护水平。就本条而言，其价值取向偏重经济效率，对视听表演者显失公平。众所周知，制片人对视听表演投入大量的资金和技术，并需承担市场风险。从经济动因的角度，制片人的权益应当受到保护。但是，对私权的限制需满足充分与正当双重标准。视听表演者与制片人的矛盾在本条中表现为价值冲突。从大多数国家的国情来看，表演者较制片人处于弱势地位，而本条价值取向又偏重制作者，同时没有给予视听表演者相应的补偿，因而本条款存在价值冲突，理论基础不够充分。

2.法定权利归属逻辑混乱

比对两次《著作权法征求意见稿》的第33条、第36条与《视听表演北京条约》第12条的规定，不难发现，转让的权项有所不同。在国际公约中，许可或者转让的对象是已固定的视听表演的经济权利，不包括现场视听表演或者视听表演者的精神权利。但是，我国《著作权法征求意见稿一》的第33条则做出两点改动。第一，将保护表演形象不受歪曲权亦赋予了制片人。承袭大陆法系的传统，保护表演形象不受歪曲权与表演者形象密切相关，属于精神权利，不能转让。而且，一旦转让，由于制片人与表演者的利益期许不同，如果出现损害表演者形象的行为，在不损害制片人的经济利益前提下，制片人没有充分的理由维护表演者的形象，这不利于表演者维护其正当权益。第二，转让的权利包括播放现场表演权和许可他人录制其表演权。这意味着固定视听表演并非制片人获得权利的前提之一。一方面，该条存在着逻辑矛盾，对尚未固定的视听表演，如何判断制片人令人质疑；另一方面，这与国际公约主张固定视听表演为权利转让的条件相抵触。此外，赋予制片人这两项经济利益，实则架空了表演者，根据权利等于利益加法力，剥夺了对表演者的法律保护，表演者权等同于自然权益，这会带来视听表演者权名存实亡的结局。《著作权法征求意见稿二》的第36条对《著作权法征求意见稿一》做出修订，直接对表演者权利的归属做出规定，缩小了转让的权项范围。但是，《著作权法征求意见稿二》进而规定“主要表演者”享有署名的权利，这与署名权并非转让对象存在逻辑错误。首先，该规定与第33条视听表演者享有署名权相矛盾，其二，对于概数“主要”并未界定，其模糊性将对我国未来的司法实践带来新的困难。因此，两次修改草案在视听表演者权转让问题上，从逻辑角度，都存在不妥之处。

3.对制片人和表演者的利益保护仍待协调

我国在视听表演保护的问题上对制片人采取了高水平保护，高于《视听表演北京条约》的最低标准。利益衡平是著作权法的主线。著作权法需协调制片人与表演者之间的冲突与矛盾。根据我国《著作权法征求意见稿一》第33条的规定，视听表演者可以通过两种途径维权。第一，事前书面合同相反约定。事前书面合同尊重了视听表演者的意愿，但是普通视听表演者通常受制于制片商，表演者承担着丢掉饭碗的风险。第二，该条赋予表演者请求合理报酬的权利，但该条的“但书”条款实则排除了表演者请求合理报酬的可能。而根据我国《著作权法征求意见稿二》第36条规定，仅有主要表演者可以获得合理使用费。该规定有利于解决表演者人数众多难以达成协议的问题，但是对于规定的笼统性和模糊性使得表演者难以运用此条款进行正当维权。如上所述，表演者与制片人的地位不平等，使得表演者在与制作者的合作中缺乏必要的话语权。该条对制片人给予过高的保护，却没有以有效方式衡平表演者的正当权益。

（三）完善我国《著作权法》视听表演者权利转让的建议

我国《著作权法修改草案征求意见稿》一稿和二稿均借鉴最新国际条约的规定，与时俱进，具有先进性，但是，该条款存在一定的理论困境和制度缺陷，则需进一步完善。从我国的国情来看，我国视听表演者众多，视听表演等娱乐产业处在蓬勃发展阶段，对于视听表演者的保护尚不完善。如何平衡表演者与视听制片商的利益是本条款进一步完善的主线。自2008年6月《国家知识产权战略纲要》在我国践行以来，《著作权法》为产业之法已为业界公认。《著作权法》为文化产业的发展提供制度支持，但我国的视听表演者的合法权益仍需保障。为此，我国《著作权法》的此次修改应当在制度设计层面照顾双方的正当且合法利益。笔者认为，该相关条款可做如下修改：

第一，在逻辑层面，明确规定视听表演者权的法定归属以固定视听表演为条件，即如无相反合同约定，已固定的视听表演的法定视听表演者权归制片人所有。另外，删除“主要表演者享有署名权”，避免自相矛盾。

第二，保留国际条约中权利转让的条件之一，即“没有相反书面合同约定”。因为著作权法在本质上是私法，意思自治是私法的精髓。在视听表演权转让过程中，合同约定可以保障视听表演者的权利自由。以书面形式加以限制，则可防范视听表演者滥用权利。尽管在实践中表演者制定相反合同较为困难，但是该规定保证了形式的平等性。以法律规定权利的归属，同时允许书面合同排除方式，既保障了权利转让的经济效率，同时也兼顾了表演者与制片人的利益平衡。

第三，详细规定表演者的报酬权。在网络技术时代，无论是作者权还是邻接权，都逐渐转变为付酬请求权。表演者权利的法定转让，使得表演者权本身的独占性经济权利消灭，表演者需要一定的补偿得以生存。对于《著作权法征求意见稿一》第33条的但书，在实际上具有排除表演者权的利益补偿权的功能，使得该条款形同虚设，笔者建议删除“但书”部分。而对于《著作权法征求意见稿二》第36条，则需在《著作权法实施条例》中界定“主要表演者”和“合理”，为未来的司法实践提供确定性。

整体而言，我国著作权法视听表演转让条款可做如下修改：“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。如无合同相反约定，已固定的视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有。主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”

综上所述，表演者权的转让条款是《视听表演北京条约》在制定和实施过程中的成败关键。该条约的权利转让条款是制度创新的产物，对我国《著作权法》的修改提供了国际视野。我国目前出台的两部《著作权法征求意见稿》在一定程度上借鉴了该国际条约的规定，但其合理性尚待斟酌。我国必须深入研究《视听表演北京条约》权利转让条款，以法理和国情为基础，完善我国《著作权法》，为保护表演者的正当权利，促进表演者与制片人之间的利益平衡，为促进视听表演产业发展奠定制度基石。

Commentary on Article on Audiovisual Performances in the Beijing Treaty

——Study on the Transfer of Audiovisual Performers’ Right in the Copyright Law Revision

Ma Li

Abstract：The Article for Transferring Performers’Rights has a significant impact on the impact and enforcement of the new“Beijing Treaty on Audiovisual Performances”. There are some important innovations in this article， particularly related to the subjects， objects， and method involved in the transfer of rights. In China， Article 33 of the First Copyright Law Exposure Draft and Article 36 of the Second Copyright Law Exposure Draft are implementations of the rules in this new treaty. However， there are some problems in the Chinese implementation which need to be discussed further and can only be resolved by researching the rationale behind new convention， other legal principles，and the conditions in China.

Keywords：Beijing Treaty on Audiovisual Performances； Performers’ Rights；Transfer of Audiovisual Performers’ Rights；Article 33 in Copyright Law Exposure Draft 1 in China； Article 36 in Copyright Law Exposure Draft 2