论商标先用权

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摘要：商标先用权作为一项保护未注册商标的权利，在经过无数理论研究，实践论证后，终于在《中华人民共和国商标法》2013修正案中得到了确认。商标法2013修正案第59条第3款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这也标志着对商标先用权的保护有了明确的法律依据。

关键字：商标先用权；注册商标专用权；法律依据

一、商标先用权概述

商标先用权是指在商标注册人申请商标注册前，已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的他人所享有的权利。

商标先用权主要包括四个构成要件：

第一，商标先用权人是先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标，商标先用权的享有是基于先用权人在时间上先于注册商标专用权人使用该商标，且这种使用强调商标在商品或服务上的实际使用和投放市场，而不是象征性的使用，而且是连续一定时期的使用。第二，商标先用权人的商标使用于与注册商标相同或近似的商品之上，商标法对于非驰名商标的保护限于同种或近似的商品之上，因此商标先用权人的商标必须是使用于与注册商标相同或近似的商品之上。第三，商标先用权人的商标具有一定影响力，商标先用权人的商标必须在一定地域范围内具有一定影响力，我国采商标注册主义，如果不区分影响力的对未注册商标先用权加以保护不仅对注册商标专用权人不公平，而且不利于鼓励商标注册。第四，商标先用权人使用商标出于善意，商标先用权人对该商标的使用必须是非出于恶意竞争的目的才能得到商标法的保护。

商标先用权主要包括两个方面的权利，继续使用权和无效宣告权 。继续使用权即在原有范围内继续使用该商标的权利。无效宣告权是指商标先用权人可自商标注册之日起五年内向商标评审委员会宣告该注册商标无效，但宣告无效的对象仅包括恶意的抢注行为。

二、商标先用权保护的权利论基础

商标先用权作为一种权利对其加以保护的理论基础到底源自何处？我们将从以下三方面加以论证：

第一，权利的相容性支持商标专用权和商标先用权并存。权利的相容性是指在一定领域不同的权利并非绝对的互相排斥，基于其各自存在的正当性，一定程度和范围内可以并存。注册商标专用权通过行政程序确认宣告权利界限，获得法律上的正当性。而商标先用权基于其在现使用的客观事实获得事实上存在的正当性。权利的确认并非绝对的非此即彼，一定情况下的并存可以更好的达到维护公平正义的效果。商标先用权的继续使用权能使得商标专用权在一定程度上与商标先用权并行，既尊重了商标注册制度的权威性也维护了商标先用权人的合法利益。

第二，权利的存在无位阶的高低之分。在权利的谱系上，如果说法律具体规则下的权利是一种实然的权利的话，法律原则中道德规范所衍生的权利则为一种应然的权利，前者依赖于法律条文中的经验事实，后者则诉诸于伦理上的正当性，而不管是否经过官方化和程式化的授予，权利依具体准则而产生还是依道德原则而生成，并不导致效力强弱和等级序次上的差异。在处理权利冲突时不能简单地依据冲突的权利是否经过法定程序登记或者注册而判断谁存谁舍。具体到商标权，经过行政确认的注册商标专用权的权利位阶并非绝对高于未经法定程序宣示的在先使用权。

第三，在维护公共利益的同时应当尊重个人利益。对于知识产权权利的产生，存在知识产权法定主义观和知识产权自然权利观两种观点。前者认为知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。而后者认为知识产权的概念提出，本身就是为了保护智慧劳动创造者的权利，但是由于公共利益、社会效益及制度设计本身等方面的因素，在进行法律保护的过程中，这种权利又受到了一定的限制。法定主义着重维护公共利益，而自然权利说强调对个人利益的保护。在公共利益与个人利益的冲突中，严格的法定主义过于僵化，不能到达维护公平正义的目的，此时就需要自然权利学说加以弥补。注册商标专用权符合知识产权法定主义的要件，经过了法律授权；而商标先用权的权利是客观存在且已具体实现的，在保护注册商标权利的同时应当同时尊重商标先用权人的权益。

三、商标先用权行使的限制

世界主要国家大多在立法中规定了对商标先用权的保护，也同时对先用的保护加以了限制。我国此次商标法的修改顺应了国际潮流，进一步完善了我国在商标领域的法律规制，在确认商标先用权人权利的基础上同时对其权利加以了合理的限制。

商标先用权人只能在原使用范围内继续使用商标。商标法13修正案第59条明确规定在先使用人可以在原使用范围内继续使用商标，对商标先用权行使规定“原使用范围”的限制一方面方便消费者区分商品，另一方面有利于维护商标注册制度的权威性。

商标先用权人需要附加适当区别标识。不存在争议的注册商标与在先使用商标使用于相同或类似的商品之上，对于消费者来说，准确地区分两者势必存在一定困难，因此，在确认商标先用权人享有继续使用的权利的同时，要求其附加适当区别标识最直接的作用就是使得消费者能够准确区分商品。

商标先用权不包括禁止权能，原则上也不能转让和许可使用。此限制并未在商标法修正案中明确提现，但我们认为在商标先用权行使过程中应当作此类限制。商标先用权的规定作为商标注册主义的例外，旨在维护现有的商标使用状态。因此，商标先用权的权能不可能完全等同于注册商标专用权。

四、商标先用权保护的意义

首先，对商标先用权进行保护符合民法上的公平正义原则和诚实信用原则。商标是一种面向社会使用的权利，其本身就是所有人的一种商业利益，即使未经注册，善意的在先使用人也有权继续使用该商标。另外声誉积累到一定程度的未注册商标会出现被他人恶意抢注的现象，势必会侵害原商标所有人的合法权益，商标先用权人的无效宣告权，使其权利能够得到救济。商标先用权人的继续使用权和无效宣告权正是民法上公平正义和诚实信用原则的体现。

其次，规定商标先用权有利于维护和规范市场竞争秩序。商标先用权是用以维护现有商标使用状态的制度，一定地域内的市场竞争主体当然包括未注册商标所有者。如果他人的商标注册行为全盘否定了在先使用者的商标权利，那么现有的竞争秩序将会被打乱。同时，如果竞争对手出于不正当竞争的目的，注册他人已使用商标，则此行为本身就已违背市场竞争规则，此种情况下赋予原权利人无效宣告权不仅使其自身利益得到维护，更有助于建立良好的竞争秩序。

最后，保护商标先用权也正是保护了消费者的信赖利益。商业信誉是在长期的诚信经营活动中逐渐建立起来的，是企业生存的根本。先用权商标虽未经注册但消费者可以通过商标区分商品或服务的提供者，在其经营范围内，消费者已形成一种信赖利益。而商标注册只是宣示其已经或将要将商标用于经营活动，未必实质性地进行了使用，若仅凭商标注册的行政确认活动就完全排他地将商标使用权授予注册人使用，不仅损害了在先使用人已建立起来的商业信誉也侵害了消费者的信赖利益。

参考文献：

[1]孔祥俊，《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年9月第1版

[2]谢冬伟，《中国商标法的效率与公平》，立信会计出版社，2012年6月第1版

[3]曹远鹏，《商标先用权的司法实践及其内在机理——基于我国司法案例群的研究》载于《中山大学研究生学刊（社会科学版）》，2009年第3期

作者简介：

付梦健，女，安徽合肥人，安徽大学2012级经济法学硕士。