命令不是法律
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当英国法律学家约翰・奥斯丁(JohnAustin，1790－1859)在19世纪喊出“法律是者的命令”时，传统的法律观受到了前所未有的挑战，用命令取代法律，是此后近两个世纪在世界很多地方不断发生的现象。当政者未必读过奥斯丁或者通晓“法律实证主义”，但经验告诉他们，在一个前法治社会里，命令比法律便利，甚至更加有效。
作为一名地方国土局的官员，何耘韬的命运就是命令取代法律的极好注脚，而且是双重的。第一重是上级命令取代了法律，他执行了命令，违反了法律，因而身陷囹圄。第二重是当何被法院判决有罪后，上级再次用命令取代了司法，致使原审判决被撤乃至检察院撤诉，结果何重获自由。这仿佛是一出戏，其实是未加修饰的政法生态。
当何耘韬被法院判决有罪时，他高喊“冤枉”，因为于他而言，似乎什么都没做错，只是执行了上级的命令而已。尽管他知道上级的命令与法律多有龃龉，尽管他在执行命令前曾经做过抗拒的努力，但对于一个习惯了按照上级命令行事的官员来说，执行命令就是“天职”，尤其是在中国这样一个官僚传统极为深厚的社会里。
毋庸置疑，在这样的制度环境中，当法律遭遇与其不一致的命令时，倒霉的往往是法律，不仅因为命令比法律更加具体、直接，而且因为命令者不会容忍自己的命令受到漠视。只要命令者掌握着削职下级甚至“生杀予夺”的大权，在下级那里，命令就会比法律吃香。当然也有部分守法的下级企图违抗命令或者“阳奉阴违”，但在一个“县官不如现管”的社会里，恪守法律而漠视命令者需要付出巨大的代价。
在做了一些抗拒的努力之后，何耘韬最终选择了服从命令，但始料未及的是，他因此受到了法律的惩罚。他为自己辩解说：“我只是在执行政府决定，并非个人行为，何罪之有?”“我只是强令之下的执行者，怎么可以算和?现在清算就算到了我的头上?”那么，这种抗辩站得住脚吗?
有人指出，《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”由于何耘韬执行的命令明显违法，因此其辩解不成立。
其实，从法理上讲，何耘韬一开始就在法律和命令之间作出了一个错误的选择。众所周知，从性质上讲，行政机关是一个“执法机关”，行政官员主要甚至唯一的职责就是执行法律，而不是执行命令，更不是执行违反法律的命令。命令与法律之间有着根本的区别。大致说来，法律是由立法机关“制定”(确认)的、事先公布的、具有一般性和普遍适用性的、合乎正义的规则，而命令则是当权者根据某种特定的情形或者自己的偏好作出的临时性决定或者采取的权宜之计。行政官员恪守前者有助于确立法治，偏爱后者则容易滑向人治。
在官僚传统深厚的社会里，很多人把行政官员看成士兵，认为他们的天职就是服从命令，服从上级，对于违反正义的命令也只能服从。这是对行政官员的极大误解，甚至包含着对士兵的误解。行政官员必须且只须对法律和正义负责，无须对任何违反法律和正义的命令负责。相反，他们必须恰当运用自己的判断，甚至凭借自己的正义感和良知，来判断一个命令是否违反法律和正义，并决定是否执行它。执行上级的命令绝不是任何一个行政官员为自己免责的适当借口，否则，在希特勒政府任职的官员都无须为自己的行为负责了，更何况，他们还是在执行所谓的“法律”呢。
何耘韬执行了一个明显违法的命令，必须为此负责。当地法院对其做出有罪判决，可谓秉公执法。然而，行政官员再次用命令取代法律――干预司法，致使有罪判决被撤，检察机关也被迫撤诉。如果说这第二幕不发生的话，第一幕尚算是一部捍卫正义的喜剧，尽管只是部分地(因为未将命令者绳之以法)。在很大程度上讲，第二幕比第一幕带来的恶果还要严重，因为捍卫正义的最后一道屏障被任意武断的命令碾得粉碎。
法治社会意味着法律之治，而非命令之治。用命令取代法律明显背离法治精神，不论这种命令是以个人还是以集体(政府)的名义发出的，也不论这种命令看起来是暴虐的还是温和的。
欲走向法治社会，改变命令取代法律的现状，至少要在两个方面进行革新。一是让官员对民众负责，而不是对上级负责，职位重要的官员，应当通过民主选举产生，变自上而下的治理模式为自下而上的治理模式，让命令无用武之地；二是让司法获得不折不扣的独立，抵御任何外来力量(尤其是行政权力)的干预，把命令消解在司法之中。
[背景]
何耘韬案双重奏
2011年5月25日，被取保候审的广东湛江廉江市国土局副局长何耘韬走出看守所的大门。两天后，廉江市法院准许检察院针对何耘韬案的撤诉请求，同时决定解除取保候审的强制措施。
案情可追溯至2005年4月，何耘韬执行市政府会议纪要，在一块出让金未缴纳完全的登记审批表审核栏中签字。
据廉江市法院认定，2005年4月6日，廉江市金都房地产投资有限公司(下称金都公司)通过竞买，竞得廉江市无纺布厂和葡萄糖厂位于廉江市的两处房地产受让权。
同年6月9日，金都公司与廉江市国土资源局签订《国有土地出让合同》，国土资源局将上述两厂原厂址共35596.49平方米土地，以每平方米52元的价格出让给金都公司，总计价185万余元。金都公司多次到廉江市国土资源局地籍股要求办理土地使用权变更手续，因该公司没有足额缴交土地出让金被拒。
廉江市政府公开信息显示，金都名园属廉江招商引资项目，兴建的是国家住宅示范小区，当地政府非常重视。根据廉江市政府的通报，当年廉江市委、市政府为了招商引资，对金都公司作出承诺，同意减免该企业的建设及部分土地出让金。为保证金都公司尽快开工，廉江市政府在召开的常务会议决定事项后的《会议纪要》([2005]7号)第二项中规定：廉江市政府按规定收取项目开发时的土地出让金，由市财政如数上缴上级部分，余下部分用于该开发路段的市政建设。
何耘韬称，他至少两次拒绝在金都公司递交的土地审批表中签字，并向上级领导反映此事违反国务院有关规定。
2005年7月7日，廉江市清理整顿房地产市场工作领导小组办公室(下称清理办)在市土地交易所出具的《土地使用权转让税费测算表》上，签批“暂收40％土地出让金，办证”的意见。
同年7月9日，拿到批示后的金都公司一路“绿灯”，何耘韬亦出具“初审合法，结果正确，同意报批登记发证”的意见。“一而再、再而三地通过政府红头文件来施压，我当时顶不住了，看来金都公司的土地使用证是非办不可了。”何耘韬说。
金都名园顺利上马建成。但是金都公司尚欠缴该地块的60％国有土地出让金共计110余万元。2009年1月，检察机关对何耘韬进行立案侦查。随后，廉江市国土局通过民事诉讼，把金都公司欠缴的土地出让金和滞纳金全部追回。
2011年4月15日，廉江市法院针对何耘韬案作出一审判决，认为何耘韬明知受让人金都公司没有足额缴清土地出让金，不符合登记发证的情况下，仍出具了“同意报批登记发证”的意见。在给金都公司发证后，没有追收金都公司尚欠的土地出让金，致使国有资产流失110余万元，已经构成罪。
此前4月8日，廉江市政府给廉江市法院和廉江市检察院发出公函，称当时在金都公司土地出让金未交清的情况下，何耘韬一再坚持不肯办证，也多次向市政府汇报，虽然有些工作失误，但其目的是为了支持市政府的招商引资工作，促进地方经济发展，并建议法院和检察院对何耘韬从轻处理。
不仅如此，在案件一审宣判前湛江市国土资源局亦称，在土地出让金未能完全缴清的情况下给予登记发证，确实违反土地登记有关规定。但是，在严格坚持土地登记规定和屈从政府的决定及留住建设项目支持地方发展上，他们在不造成国家利益受损的前提下，选择了后者。
2011年2月22日，湛江市国土资源局发函给廉江市委、市政府，认为何耘韬依法履行了正确的岗位职责，尽了请示报告的义务，主观上没有犯罪动机和目的，也没有疏忽大意和营私擅权的表现，检察机关的指控没有事实和法律依据。
宣判后的第一时间，湛江市国土资源局还致函湛江市委、市政府，请求予以重视，指示有关部门妥善处理此案。
一个多月后，何耘韬等来了廉江市检察院撤诉的决定。