建筑企业挂靠的法律风险及防范措施

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摘要：挂靠现象是建筑领域普遍存在的，也是经济发展过程中出现的一种特殊现象。为了减免损失，施工企业要采取一些必要的措施来防范挂靠可能带来的风险，但这些措施不能治标，不能治本。本文阐述了“挂靠”的法律风险及法律后果，探讨了相应的防范措施。

关键词：建筑企业挂靠法律风险法律后果防范措施

中图分类号：C29 文献标识码：A 文章编号：

“挂靠”这一法律现象在建筑业中普遍存在， 是经济发展过程中出现的特殊现象，在目前的市场环境下，施工企业只能采取一些措施防范和化解挂靠行为有可能带来的风险， 但这些措施和方法毕竟是有针对性的、有限的。面对不断变化和发展的市场环境，作为建筑行业的主管部门， 应该充分发挥市场监管作用， 根据实际情况制定和完善行业准入制度， 这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中健康快速的发展。

一、“挂靠”的法律风险及法律后果

1、与发包方发生工程质量纠纷。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质，如果技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要， 出现质量问题是难免的。根据规定： 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼。这里的实际施工人指的就是挂靠人。但在实践中， 出现工程质量纠纷时，发包人一般只列被挂靠人为被告。为什么会出现这样的现象呢？ 主要原因如下： 一是被挂靠人与挂靠人往往以内部承包的形式联系在一起， 发包人不能也不可能知道他们之间的挂靠关系； 二是发包人事先与挂靠人之间存在某种默契将工程项目交由挂靠人去寻找符合资质等级的被挂靠人承包的。在后一种情况下，业主当然不会主动列挂靠人为被告人。此时可能会有人认为如果出现这种情况时， 被挂靠人可以向法院提出追加挂靠人为共同被告来相应减轻自己的责任。其实不然，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》的有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则： 因合同取得的财产予以返还， 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但由于建设工程施工合同自身的特殊性质，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化成不动产， 根本无法返还。因此，只能适用“折价补偿”和“过错责任”原则，在此情形下被挂靠人的责任无论如何是避免不了的。

2、在实际施工中发生的与第三人间有关的工程材料购销款等纠纷。在工程施工过程中， 工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制，比如购买建筑材料、租赁机械设备等等，但在进行这些民事法律行为时，挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在， 它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中，几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一性的给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时， 往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。

3、劳动争议。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍， 即使个别的有一般也不能达到工程施工所需人数。此时， 挂靠人往往会在施工项目所在地招聘大量民工来帮助其完成工程施工且是以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义进行。为了规避风险，挂靠人与被挂靠人签订的协议中，一般都会约定建筑工人工资由挂靠人发放，一切工伤事故由挂靠人承担等等。

但这类约定应属无效条款。建设工程项目必须由有相应资质等级的企业进行施工， 这里的资质不仅指有实务完成工程建设， 还包括有能力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。被挂靠人试图通过协议的方式把只有企业才能承担的风险转嫁到实力有限人低资质企业或自然人个人承担， 此举显然损害了劳动者的合法权益，也不符合劳动法的规定，当然不受法律保护。一旦遇到挂靠人拖欠工资或建筑工人发生工伤事故时，被挂靠人往往被判承担连带责任。除上述三类民事纠纷外， 在挂靠过程中有时还会出现挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供担保的情形。最后，往往被挂靠单位都脱不了承担连带责任的干系。

防范措施

在现实中被挂靠人或多或少都吃过挂靠的苦头，也知道挂靠有一定的风险，但面对竞争激烈的建设市场以及目前市场的大环境，还是同意被挂靠。为了防范和化解风险，被挂靠方要完善内部控制体系，增强自身的抗风险能力。在实际操作中，应从以下几点入手。

1、严格审查挂靠人的资信情况

操作中可以设定一定的门槛，不同既无信用又无任何履约能力的挂靠人签订合同。与一贯表现优良，严格按被挂靠单位的要求进行管理，未给被挂靠单位造成不良影响的挂靠人建立长期合作关系，给予资金、技术和管理费上的支持和优惠。

2、明确挂靠方的责、权、利

被挂靠方在实务操作中必须将挂靠各方的责、权、利明确、具体，以便在产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循，将可能的风险责任降到最低。要对项目部提供技术支持，加强监督和检查。如签订《经济责任内部承包管理协议书》、《项目安全生产管理责任书》、《项目经理承诺书》和《担保函》等。

3、变挂靠关系为内部承包关系并将管理费定性为上缴利润

如挂靠方是个人，还需与挂靠方办理劳动人事手续。需注意的是，在签订内部承包协议时尽量避免出现“管理费”这一词，可将其变更为上缴固定利润，以规避法律对挂靠的禁止规定。

4、对挂靠方要进行现场监督

被挂靠企业在条件许可下，对大型的、重要的工程，还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场，对项目施工情况等适时进行贴身监管。

5、严格财务管理，规范内部监管、控制措施

（1）要统一会计记账标准，规范会计核算。对挂靠工程的收支情况，应纳入企业财务统一核算；对挂靠企业组织施工的工程，应定期进行财务清查。

（2）在对外签订的合同中应明确所有工程款必须汇入被挂靠方的指定银行账户，否则视为发包方没有支付工程款。

（3）资金往来控制。财务原则上按照挂靠人提供的发票上的单位付款，如果挂靠人提出从被挂靠方的银行直接付款给挂靠人，则要求供应商出具“委托书”或者出具“已经收清此货款”的证明。在这以后，如果挂靠人又提出将款付给第三人，挂靠人必须出具委托付款的委托书。

（4）被挂靠方预留已收工程款项的一定比例作为施工人员工资、材料款、安全责任的保证金。等工程全部结束，办理后续手续后，再予以返还。

（5）财务严查提供的成本发票的真伪和手续是否齐全。财务对注有附清单的或是一批材料的类似的发票，一定要取得相应的材料清单。财务必须对发票通过地税和国税的电话和网上

（6）挂靠方支取工程款时，须提供相应的工程发票、税票和成本发票。若不能提供相应的发票和税票，提前提取工程款，被挂靠方在扣除相应的管理费和保证金的基础上，将再暂扣收取款项的一定比例，待提供完整后，予以返回。

（7）自向发包方收取工程款之日起计算6 个月内，挂靠方必须提供相对应的工程发票和税票，超过6 个月后，公司将主动向主管税务机关纳税，在暂扣款项中支付，多还少补。财务须事先告知挂靠方，由于挂靠方的原因造成被挂靠方开具的工程发票，发包方不予接受，而要在提供劳务的当地重新开票纳税的，与被挂靠方无关。

（8）要求挂靠方提供一定比例的劳务发票，以减低建筑工人养老保险金方面潜在的风险。

（9）坚决拒绝挂靠方的工程所得税由总部（被挂靠方）合并缴纳的要求，要求挂靠方由当地税务部门带征企业所得税和个人所得税。

（10）要求挂靠方提供的成本发票的名目与投标书里的内容基本相符。否则予以拒收。

（11）加强对印章的管理。要不要刻章，刻什么章；如果刻，一定要留样，防止真假不分；盖章时一定要专人登记。

总之, 追求非法利益最大化是挂靠和被挂靠的社会现象的根本原因; 社会各部门执法不力和维护自身利益, 使这种不正常挂靠现象得以生存和发展; 挂靠成本低廉和获利丰厚是违法者的源动力。因此预防的关键是增加挂靠的投机成本,使得挂靠者无利可图。

参考文献：

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[2] 乐玥,金国芳.建筑工程挂靠与违法分包的分析[J]. 武汉工程大学学报. 2010(02)

[3] 任志恒,陈德义.建筑承包商挂靠合法化问题研究[J]. 中国新技术新产品. 2010(09)