浅谈渎职罪刑罚完善
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摘要：随着新刑法的实施，渎职罪刑事立法表现出来的不足越来越明显，突出地反映在渎职罪罪过形式有失妥当、“徇私”犯罪刑罚种类单一、渎职犯罪刑罚态度前后混乱。因此，渎职罪罪过形式明晰化、徇私犯罪刑罚种类多样化、罪刑处断协调化，是我国现行渎职罪刑事立法完善的重要方面。
关键词：渎职犯罪 刑罚 完善
在社会主义市场经济发展的浪潮中，由于市场经济负面影响的客观存在，国家工作人员中一部分人经受不住金钱和物质的诱惑，拜倒在资产阶级的拜金主义、享乐主义和极端个人主义脚下，国家工作人员利用职务犯罪现象不断发生。、渎职侵权现象在国家工作人员中蔓延和发展的现象，亟待商讨预防对策和惩治措施，尤其在刑事立法方面应当有所反映。
刑法做为惩治和预防犯罪的有力武器，在分则第九章专门规定了“渎职罪”，渎职罪罪名在分则中以专章的形式既有一般性规定，也有特殊性规定。这无疑对司法机关惩治犯罪，维护国家机关权威和严肃性，保障国家机关正常有序运转方面具有重要意义。但是，社会在发展，犯罪形势在改变，渎职犯罪呈现出高发的、不断的发展态势，给社会带来了极大危害。渎职罪仍然沿用宽容、温和的刑罚指导思想，已经严重脱离社会现实。
古往今来，世界各地在立法上大都贯彻“从严治吏”的法治思想。“己不正，焉能正人。”我国刑事立法、司法严重缺乏从严治理渎职犯罪的措施。近些年来，许多学者对如何完善渎职罪的立法进行了深入的研究和探讨，呼吁立法部门应充分发挥立法机关的职能作用，加大立法力度，通过立法，建立完善的刑罚手段来全面惩治和预防渎职犯罪。这就要求立法机关对刑法分则中渎职罪采取从严从重处罚的态度，对渎职犯罪增设剥夺政治权利刑，对故意型渎职犯罪加大刑罚幅度，对型犯罪增设没收财产或罚金刑，使渎职犯罪人得到与其犯罪危害程度相当的刑事处罚，做到“罚当其罪”，以体现“严厉打击并从重处罚”的刑法原则。
综上所述，进一步研究和探讨渎职罪刑罚的立法完善，既是修改和完善刑法的需要，也是当前继续反腐倡廉的客观需要。
一、渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人员，其犯罪意图的主观恶性比其他职务犯罪更加严重
刑法规定的渎职犯罪主体是特殊犯罪主体即只能是国家机关工作人员。法律法规已经明确国家机关工作人员应当具备的条件和应当履行的义务。国家机关工作人员在就职之前就对如何行使职务上的权力以及基于权力、地位而产生的职务行为后果、社会效应有着清楚的认知。普通国家机关工作人员不同于一般工作人员，在国家机关中任高级职务的工作人员更是具有卓越才智的社会“精英”人物，与普通刑事犯罪主体，或者贪污贿赂罪主体相比较，其特殊性显而易见，即犯罪主体对犯罪后果具有更高程度的事前明知。高级职务的国家机关工作人员渎职犯罪会带动甚至教唆下属效仿犯罪，职务级别越高其渎职犯罪的主观恶性越大。渎职犯罪的政治后果是腐蚀和破坏党和国家的各项事业，降低人民对国家管理制度的信任度，逐步侵蚀国家政权合法性根基；渎职犯罪的伦理后果是违背了公平正义、爱岗敬业、勤劳奉献、助人为乐等社会主义道德准则和中华民族传统美德，使社会风气和社会主义精神文明建设受到严重破坏。因此，国家机关工作人员有意识地利用手中的权力危害国家和人民的利益，其主观上具有更深的恶性、更大的罪过，立法应采取“从严”“从重”的刑罚手段对其进行打击，不但符合罪刑相当原则，而且是保障司法严惩犯罪的有效措施。
二、渎职罪的罪过形式规定有失妥当，缺乏对渎职犯罪的明晰化
刑法分则中有两个条款将故意与过失同时加以规定不合理。一个是刑法第398条第1款，这是因为，一方面，刑法中故意与过失是两种不同的罪过形式，罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度有差别，所承担的刑事责任的大小也不一样，一般而言，故意的责任比过失重。另一方面，不把故意与过失分别加以规定，对故意犯罪与过失犯罪设置相同的法定刑，不仅导致刑法理论上认识的混乱，而且导致司法实践中量刑的困难，从而不利于贯彻罪责刑相适应原则。另一个是刑法第397条第1款所规定之犯罪的罪过形式不明确。当有关故意犯罪与过失犯罪不容易区分时，法律应明文规定故意与过失，以区别相关犯罪。为此，完善渎职罪罪过形式，使之明晰化是当前刑事立法的重要任务。渎职罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。由于罪过形式的不同，故意渎职罪与过失渎职罪具有不同的主观恶性与客观社会危害性，因此必须将作为区分渎职罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之重要标志的故意与过失，分别明文加以规定。由此，一方面，应当将分别由故意与过失构成的泄露国家秘密罪分两款专门加以规定。另一方面，除泄露国家秘密犯罪之外，对于在罪过形式上易于混淆的其他渎职罪，也应当将其分别明文加以规定。
三、“徇私”类渎职犯罪的刑罚种类单一，缺乏对徇私犯罪内容的刑罚制裁手段
我国刑法规定的“徇私”类犯罪共有16个条文18个罪名，除了刑法第397条第2款和第168条将规定为加重处罚的情节外，其他条文都将“徇私”规定为成立犯罪的必要构成要件。刑法在第九章对“渎职罪”规定的相应刑罚只有有期徒刑和拘役两种自由刑，仅有两个罪规定了10年以上有期徒刑，没有任何附加刑。渎职犯罪人仅受到人身自由权惩罚，非法经济收益毫发无损，犯罪成本降低、收益增大，即使被发现受到刑法处罚也是“痛苦一阵子，幸福一辈子”，旁观者权衡利弊会更多地效仿勇敢的“以身试法”者。因此，刑法应对渎职犯罪在设置徒刑、拘役的同时，还应当增加使用财产刑和资格刑等附加刑。
四、刑法对职务犯罪的刑罚态度前后矛盾，应当统一明确为从重处罚的量刑原则
对渎职犯罪应当贯彻执行罪刑法定、罪刑相适应、适用法律人人平等的基本原则，但是渎职犯罪性质恶劣、危害严重，还应该适用有针对性的特殊刑罚原则，经过1997年的刑法修订，已经在分则中明确体现出对贪污贿赂类职务犯罪刑罚应当从重的立法精神。第八章“贪污贿赂罪”中对职务犯罪的刑罚除了有期徒刑、死刑，同时还有附加刑没收财产、罚金，表明刑法对牟利型职务犯罪的“从严从重”的严厉处罚态度。而刑法第九章对“渎职罪”规定的刑罚中轻刑占绝对比重，刑罚起点低、刑罚幅度宽缓、刑罚种类简单——主刑的有期徒刑、拘役。刑法对职务犯罪的规定集中在“贪污贿赂罪”和“渎职罪”两章，相邻两章对职务犯罪的刑罚态度却相去甚远，这不仅在法律文字上违反了逻辑学的同一律，而且在法律内容上制造了随意穿梭的漏洞——执法者更愿意选择对犯罪人有利的法律，而舍弃对国家利益有利的法律，从轻处罚避免发生错案，“宁右勿左”，最终受益者是实施职务犯罪的国家机关工作人员，重罪从轻，轻罪从无，使渎职犯罪逐渐有恃无恐。
五、刑法对渎职犯罪的刑罚态度前后混乱，实际采取轻重不一、总体从轻的量刑原则
刑法在总则中并没有明确规定对渎职犯罪特殊的刑罚原则，但在分则的具体条款中对渎职罪表现出来的刑罚态度却前后矛盾。这种矛盾的刑罚态度表现在不同章节的渎职罪条款和与“渎职罪”共生的相关犯罪条款。刑法第238条的非法拘禁罪，第243条诬告陷害罪，第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪等条款，这些法律条文明确主张对国家机关工作人员利用职权实施同样的犯罪，要求“从重处罚”的刑罚原则，体现了法律对渎职犯罪的严惩态度。但是，刑法在第九章“渎职罪”规定的各种具体渎职犯罪刑罚，却没有严格遵循这一立法原则，有的条款还恰恰相反，刑法对渎职犯罪规定的刑罚明显轻于同类型的非职务犯罪的刑罚。一类情况是对渎职犯罪与同类型非国家机关工作人员实施的相同犯罪，其刑罚完全等同。如刑法第167条规定的公司企业人员签订履行合同失职被骗罪，与刑法第406条规定的国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，两个罪名犯罪构成基本相同，只是犯罪主体身份不同，但法律规定的刑罚却是完全相同的。另一类情况是对渎职犯罪与同类型非国家机关工作人员实施的相同犯罪，其刑罚却更轻，促使我们思考“国家机关工作人员”的身份在定罪量刑中究竟起到什么作用。如刑法第159条虚假出资、抽逃出资罪，第160条欺诈发行股票、债券罪，与刑法第403规定的国家机关工作人员滥用管理公司、证劵职权罪，不同身份犯罪主体以基本相同的手段实施犯罪，但法律规定的刑罚主刑都是基本相同的，所不同的是渎职犯罪没有罚金刑，而非国家机关工作人员犯罪还有附加罚金刑。同样，刑法第三章第一节规定的“生产、销售伪劣商品罪”，与刑法第九章渎职罪中第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，两者刑罚进行比较，后者的刑罚明显更重。又如刑法第三章第二节规定的“走私罪”，与第九章第414条放纵走私罪，两者刑罚也是同样的情况，一般走私罪与放纵走私罪具有发案的共生性，或称对合性，二者合一，对合共生，你需要我，我离不开你，但因为犯罪人身份不同，受到的刑罚制裁就截然不同，特殊的国家机关工作人员身份就成了护身符。上述对比情况中，两类犯罪存在共同的社会危害性，故意渎职犯罪与普通刑事犯罪具有法律上的因果关系，刑法的立法该怎样应对实践中犯罪的复杂形势才能有效惩治犯罪，执法者难以分辨法律更重视保护哪种社会利益，只能按照互不联系的不同法律规定分别处罚，“宽容”和“保护”国家机关工作人员。刑法对国家机关工作人员渎职犯罪适用刑罚的态度虽然前后矛盾，但从刑法分则整体情况来看，还是采取轻刑化的原则，或称从轻处罚原则。
刑法对渎职罪模糊的刑罚态度客观上变相姑息放纵了国家机关工作人员的犯罪，导致现实中大量渎职犯罪被当成或假借主观主义等名堂，以批评教育或党纪政纪处分取代刑法制裁，所以渎职犯罪更加猖獗。当务之急就是尽快研究调整和完善刑法渎职罪的刑罚，采纳“严厉打击并从严从重处罚”的刑法原则。
参考文献：
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[2]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，2001.
[3]白岫云．新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，2008．
（责编 高伟）