外商投资企业清算的特别法分析

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【摘 要】受08年国际经济危机的影响，我国近年来出现了外商撤资潮。为了规范这些外商投资企业的清算工作，商务部了《外商投资企业解散和清算的指导意见》。虽然其为清算工作进行了一定的引导，但是由于该文件规定得较为简略，且出台得较为仓促，对于法律适用、清算组的组成以及清算工作的执行等方面仍存在值得商榷的地方。

【关键词】外商投资企业清算；特别法；公司法

前言

改革开放30多年来，我国一直致力于引进外资项目，但随着我国民营企业的逐步崛起，高新技术和创新产业迅速发展，以及企业环境污染问题日益严峻，关于我国经济结构转型的呼声越来越高。特别是08年的金融危机席卷全球，为各国经济带来了一系列影响，这更坚定了我国进行经济结构转型的决心，同时也为企业间的“优胜劣汰”提供了一个契机。由此近年来涌现的外国投资者大规模撤资甚至撤离的现象应不足为奇。

遗憾的是政府部门并未对这次转型带来的撤资效应提前做好充分的准备，特别是外资撤离法律机制的不完备，因而造成许多外国投资者选择了“非正常撤离”的方式。[1]在各地政府“慌忙”应对这些令他们措手不及的突发状况之时，商务部于2008年5月了《外商投资企业解散和清算的指导意见》（以下简称《指导意见》），对各地政府及相关企业做好外商撤资工作予以引导。虽然该《指导意见》只是商务部的部门规章，其法律效力较低，只具有参考价值，不能算是严格意义上的“法律”，但是在外商撤资相关法未完备之前，其仍旧作为“特别法”起着主要的指导作用。

外资“非正常撤离”的最主要特征即外商未经清算就撤离资本。[2]在外资撤离之时，其最为棘手的问题就是企业的清算环节，从组建清算组到执行并完成清算，往往耗时耗力整个过程复杂而艰巨。本文将围绕《指导意见》中的清算部分进行浅要分析，并提出些微简要的见解。

一、外商投资企业清算的法律适用

（一）立法模式的类型

外商投资企业清算的相关立法主要存在于外商投资企业法律制度中。纵观世界各国的外商投资立法模式，主要可以分为三类：一为“统一制模式”，即对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律。西方各国主要采取这类立法模式。外商投资企业在东道国享有国民待遇，东道国采用国内立法来调整外商投资法律关系，适用于内国投资者的法律规范同样也适用于外国投资者。二为“法典制模式”，即设立单独的外商投资法典作为基本法，用以调整外商投资关系。这类法典主要存在于实行市场经济的发展中国家，其之所以创设外商投资单行法，主要目的是为了维护国家，缓冲外商投资浪潮对内国企业的冲击，也为本国民族工业的崛起建立了良好的法律基础。三为“双轨制模式”，即不设置统一的外国投资法典，取而代之制定有关外商投资专门法律、行政法规，在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。实行计划经济的社会主义国家主要采用此种立法模式。采用双轨制的主要原因在于国家意识形态的不同，国家依据企业所有制的不同制定不同的法律规范对其进行调整。[3]

（二）我国立法模式的转变

我国外商投资企业的清算立法和外商投资企业立法相同，原先实行的是绝对的“双轨制模式”，即对内国投资和外国投资分别立法，在相继颁布的三资法及相关立法解释中对外商投资企业的清算部分作出了相关的规定，其后对外贸易经济合作部于96年又了《外商投资企业清算办法》对外资清算进行了引导。实行双轨制模式主要是考虑到改革开放以来我国的经济体制背景——计划经济到市场经济的转换需要一个过渡期，而这些法律规范自颁布以来，对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行的确起到了积极的作用，但是随着我国法律制度的完备与改革开放进程的推进，“双轨制”的立法模式已成为我国经济发展的一大障碍。

改革开放以来，吸引外资一直是我国的长期国策，我国的“双轨制”实际上给予了外商投资企业超国民的待遇，这不利于我国内资企业的发展，妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。因而，我国于2006年迈出了向“统一制模式”靠拢的第一步——颁布了《公司法》，在调整内资企业以及外商投资企业法律关系时皆可适用，包括第十章的企业清算部分。随后于07年颁布的《企业破产法》也是采用了“统一制模式”立法，即内资企业与外商投资企业破产清算时皆适用《企业破产法》的第十章“破产清算”规定。

（三）《指导意见》中法律适用的缺漏

但是08年商务部颁布的《指导意见》作出了如下的规定：“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。”也就是说该部门规章遗漏了《企业破产法》对外资清算的适用。从企业清算的角度讲，清算可分为两种，一种是破产清算，另一种是非破产清算。破产清算应按《破产法》的规定进行，而非破产清算则按照《公司法》的规定进行。[4]08年经济危机以来大多从中国撤离的外资企业多处于资不抵债的破产状况，应进入《企业破产法》的相关程序。

同样地，《合伙企业法》也被《指导意见》遗漏了。在2007年以前，外商来华投资只有三种选择，即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。而在07年《合伙企业法》修订并颁布以后，外商来华投资可以选择合伙企业的投资方式，虽然目前外资合伙企业从中国撤资的情况较前三者罕见，但是不能否认，该法的第四章“合伙企业清算”的相关规定也是外资合伙企业清算时的主要法律依据。《指导意见》于08年，而《企业破产法》与《合伙企业法》都是在07年颁布施行的，皆早于前者，因此未将后两者纳入外商投资企业清算的法律体系应为《指导意见》的一大疏忽。

（四）“统一”中的“区分”

《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的颁布或修订虽然加速了“统一制模式”的立法进程，但是这并不意味着我国已经完全过渡到西方国家的“统一制”，在《指导意见》中这一点也得以体现：“外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。”这里的“外商投资法律和行政法规”应主要是指三资企业法及其相关立法解释、对外商投资合伙企业的相关管理办法等等。这些法律文件中关于外商投资企业清算的特别规定优先于《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的一般规定而适用，也就是说在某些领域外商投资者仍需和内国投资者区分对待。

二、清算组的成立

（一）特殊的解散批准环节

《指导意见》对外商投资企业的解散与清算组的组成之间关系进行了明确的规定，同《公司法》的一般规定相比较后，我们会发现外商投资企业在解散时清算组的组成更为复杂。从《指导意见》中我们得出以下结论：无论是法定解散还是单方提出的解散，都需要经过一个解散批准环节，即外商投资企业只有在收到审批机关批准企业解散的批件，并且在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息之后，才能成立清算组依法开始清算。而依据《公司法》的规定，内资企业只要在“出现法定解散事由的15日内”成立清算组，而非“批准解散之日起15日内”，其解散无需有关机构进行审批，因而清算组的成立也就更为便捷。

同时我们还发现《指导意见》对清算组成立的指导仍有遗漏之处。《指导意见》对于三资企业的解散指向了三者各自的立法解释，将这些特别规定同《公司法》的一般规定相比较，我们会发现：《公司法》规定的15日内成立清算组的解散事由包括了“合作期限届满”的情形，也就是说在章程规定的企业存续期限届满并且股东（大）会不修改章程使企业得以存续的情况下，企业将依照法律的规定选任清算人，自行成立清算组开始清算程序。三资企业法在列举企业解散情形时也都包含了“经营期限届满”这个选项，可是在《指导意见》中却没有规定企业“经营期限届满”时该做何处理。从上一轮比较中我们得出：外商投资企业出现法定解散事由时，需要经过审批机关的批准才能成立清算组，而内资企业是不需要审批的，那么如果外商投资企业在法定解散事由之外、“经营期限届满“的情况下是否需要审批机关的批准呢？《指导意见》并未给予我们答案。

（二）清算人的产生

清算人的产生方式大体有三：（1）法定清算人。亦称当然清算人，是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。（2）选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东（大）会决议任命其他人员担任的清算人。（3）指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[5]关于清算组成员的组成，《公司法》对于法定清算人与指定清算人的产生进行了区分，而《企业破产法》与《公司法》规定则不尽相同。[6]三资企业法对于清算组的产生也大相径庭，还未对破产与非破产、法定清算人与指定清算人进行区分。

依据《公司法》184条中关于出现法定解散事由而成立清算组的规定，清算组的成员应为“股东”（有限责任公司）或“董事或者股东大会确定的人员”（股份有限公司）组成。该种产生方式应属于法定或者选任清算人的范畴。[7]同时该条还进一步规定“逾期不成立清算组成立清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，也就是上述第三种情形——指定清算人。并且在08年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中，我们还可以找到法院指定清算人的范围：（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（2）律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（3）以及前项社会中介机构中的专业人员。

我国《企业破产法》中并未对破产企业清算组的组成作专门性的规定，只是在对管理人的选任中提到“由有关部门、机构的人员组成”。但通过查阅2002年的最高院司法解释，我们可以得出我国对于破产企业清算组的组成选择了由法院指定的方式，《企业破产法》中的“有关部门、机构”即（1）破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师；（2）政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组织。

关于外商投资企业清算组的组成，在2008年以前应适用1996年的《清算办法》，其中规定清算组成员由企业权力机关选任，有以下两种产生方式：（1）企业权力机构成员。（2）聘任有关专业人员。但是该《清算办法》废止之后，清算组的组成则未有明确定论。回顾三资企业法，其对清算组的组成也有规定，然而三类企业是需要做区分的。

中外合资企业的清算委员会成员通过以下两种方式产生：（1）一般应当在企业的董事中选任；（2）董事不能或者不适合担任清算委员会成员时，可以聘任中国的注册会计师、律师。此处清算人即是通过法定或者选任的方式产生的。《中外合作企业法》及其《实施细则》未明确划定清算人产生的范围，只是规定“清算依照国家有关法律、行政法规以及合作企业合同、章程的规定办理”，也就是说该类企业清算组可通过参阅合同、章程的方式选任清算人，但是对于第48条第5款中的“合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭”这样的法定解散事由，此时法定清算人的产生方式则出现了空缺。《外资企业法实施细则》的规定则有别于以上各法，增加了“债权人代表”的参与，即外资企业法的清算委员会“由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成”。而对于逾期不进行清算企业的处理，三资企业法未作法院指定清算人范围的规定。

虽然《清算办法》已经被废除，但是目前还没有出台专门的法律法规对外商投资企业清算组的组成进行指导，那么企业应该依据《公司法》、《破产法》体系还是三资企业法体系来组织清算组呢？我认为，非破产企业的清算仍应参考三资企业法的特别规定，外商投资企业与内资企业需要区别对待，因为我国多年来总是抱着“引资心切”的态度，重量不重质，导致当前国内的外商投资企业良莠不齐，而近年来频繁发生的“外资非正常撤离”事件更是证明了这一事实，因而对于外资企业清算组中“债权人代表以及有关主管机关的代表”的加入，我认为是很有必要的，因为外商独资企业不同于中外合资或合作企业，没有中方以分摊责任为目的的牵制，因而倘若企业经营严重恶化时，外商在未开始清算或清算到一半时就从中国“逃离”。而加入债权人和有关主管机关的代表，至少可以在清算组成立以后防止外商“任意妄为”，不至于在开始清算以后发现资产所剩无几或资不抵债时携款潜逃回国。至于破产清算组的组成，我认为可以依据《企业破产法》的规定，由“有关部门、机构的人员组成”，这样可以更好地掌控进入破产程序的外商投资企业的情况，将其股东携款潜逃的可能性降到最低。

三、清算的执行

《指导意见》并没有对清算的整个过程进行引导，只是对清算报告的制定与企业登记的注销进行了特别规定。对于这之前的流程以及清算组的职权，三资企业法与《公司法》的规定相差无几。只是鉴于外商独资企业投资者的特殊性，要求其不得在清算结束之前将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。

企业在清算执行完成之后，需要制作清算报告。外商投资企业的清算报告除了和内资企业一样，需要经过企业权力机构确认以外，还需要经过一个特殊环节。《指导意见》要求清算组将清算报告报送审批机关，并缴销批准证书。而审批机关的任务则是在收到清算报告后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作。企业只有凭借该系统生成的回执才能办理一系列注销手续。

结语

《指导意见》对于外商投资企业的清算工作进行了粗略的指导，对于《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》同三资企业法的规定该如何衔接适用、外商投资企业的跨境破产与清算等问题，并没有做出详细的规定。具体的操作流程，仍需要相关人员在清算过程中不断摸索、总结经验后得以完善。同时，我们也期待新的司法解释或者部门规章对外商投资企业的清算工作进行指导。

参考文献：

[1]沈四宝，欧阳振远.外资非正常撤离的法律特征及其对策[J].河北法学，2009（10）：42.

[2]焦志勇.外资非正常撤离责任主题认定的法律问题[J].法律适用，2009（8）：33.

[3]焦志勇.中国外商投资企业法新论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2010，84.

[4]韩长印，楼孝海.建立公司法定清算人制度[J].法学，2005（8）：84.

[5]李建伟.公司清算义务人基本问题研究[J].北方法学，2010（2）：68.

[6]梁咏.外资退出法律保障机制研究——由《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》引发的思考[J].行政与法，2009（6）：47.

[7]刘文.论我国公司清算人产生方式之完善[J].西南民族大学学报，2007（12）：123.

作者简介：

谢思苑（1989-），女，江苏苏州人，苏州大学王健法学院2011级国际法学硕士研究生。

阮君（1989-），男，浙江金华人，现供职于浙江省金华市婺源区人民法院。