实定法的演化问题

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几年前，我们在《财经》“边缘”栏目里抨击了收容制度，我们指出，与自由迁徙一样，“流浪”，是一项基本人权，是伴随着思想自由和信仰自由的人身自由权利之一种。这里报道的“深圳八旬老人被收容”，与最近沸沸扬扬的“X事件”所引发的中国公民几乎全体一致的愤慨――由事件的严重的非正义性所引发的不赞同，属于同类案例。基于民意的“一致同意”（即百分之百通过）的判决，“收容制度”终于被废止。

但是，问题才刚刚被提出，我国司法制度的真正演变才刚刚开始。在“X事件”所引发的涉及广泛议题的讨论中，我们注意到下面两个议题的核心意义：（1）“恶法非法”问题。这实际上是针对在西方法理学与司法实践中长期占据主导地位的凯尔森（Hans Kelsen）－哈特（Herbert Hart）的“法学实证主义”，提出了实定法的“道德合法性”问题。这一问题既便在西方法学界，由于有了富勒（Lon Fuller）和哈特的那场著名论战，可以认为，始终处于法学家问题意识的焦点之内；（2）杨小凯讨论了“让宪法获得尊严”的若干根本途径，事实上提出了我国目前宪法的“政治合法性”问题。但是，鉴于中国的经济体制和政治体制改革应当而且必须保持某种程度的连续性，我们倾向于在承认目前宪法作为“实定法”的政治合法性这一前提下，探讨法律从“恶”到“良”的演化方式。这样一种演化的法学观点，不妨就叫做“演化法理学”吧。

承认宪法的政治合法性意味着，即便这部宪法已经被许多公民视为“有缺陷”，我们的立场是“坚持演化”，从而，一部“有缺陷”的宪法，能够在社会博弈中不断地被重新阐释和被修正，最终成为大多数公民认可的良法。

这样，我们的演化法理学的立场，在实际上与吴敬琏先生最近提出的“建立一个公开、透明、可问责的服务型政府”的倡议，就“程序公正”、“司法独立”、“政府效率”这三个方面的改善而言，是一致的。

法律的演化，众所周知，是特定时空的特定人群，在既有权力结构和权利结构的制约之内重复博弈的若干可能的均衡状态之间转化的过程。权利结构所界定的，是诸博弈参与者们关于生命、自由、财产等方面的相互之间利益的分享与义务的承担。权力结构所界定的，是博弈参与者们在权利结构界定的范围之外相互施加影响的程度。

显然，对于不同的时空点，上面描述的“社会博弈”很可能达到很不相同的均衡状态，从而在一国之内，法律的演化便导致了法律的“破碎”。即便在宪法层面上，全国公民已经达成了某种使得宪法具有“政治合法性”的道德共识，我们的讨论也依然要涉及所谓“司法效率”问题。

如我们在以前的“边缘”栏目里论述过的，法律的“效力（validity）”与法律的“效率（efficiency）”，来自两个完全不同的概念体系，只不过这两概念作为形容词的时候，其中文翻译常常对应着同一语词――“有效的”，于是导致了相当严重的学术混乱。

法律有效性在法理学论域里几乎与经济学所论的效率完全无关，但是，更深入的探讨告诉我们，一项法律的完全有效性，首先应当获得来自最高效力层阶的授权，其次应当获得立法科学所论的道德合法性，最后，还应当尽量降低执行成本，即满足经济学所论的有效性――“效率”。

对不同时空的社会博弈的不同均衡状态下同一法律的不同的解释，是当代社会的法律困境之一。假设法律体系在各个时空点具有相同的道德合法性和效力阶层的授权，那么，根据半个世纪以前已经证明了的“梯伯特定理”，我们大致能够推测：只要允许自由移民，从而形成不同社区之间的充分竞争，那么，竞争着的社区在各种可能均衡状态中，最终可能选择那个可以导致同一法律的共同解释的均衡状态。