规避法规的“邪路”将遭“堵截”
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国务院法制办公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》（下简称《草案》）全文，并向社会各界征求意见。去年末今年初临近《劳动合同法》实施前后的一段时间内，曾发生了几例广受关注的新闻事件。今年我们对照《草案》重新分析这些事件 ,不难发现该实施条例一旦公布施行，将给我们的生活带来重大影响。
《草案》旨在对《劳动合同法》部分条文不清晰、界定模糊的地方进行补充和说明，以使新法在实施中更具操作性。更重要的是，此前一些企业用以规避法律规定的“邪路”将可能遭到“堵截”。当然，《草案》也有需要进一步补充和完善之处。
看点之 1：“无固定期劳动合同”不容规避
[新闻回放 ]
去年 9月开始，深圳华为公司规定所有工作满 8年的员工，在 2008年元旦即《劳动合同法》实施之前，都要先“主动辞职”，再“竞业上岗”，重新与公司签订 1～ 3年的劳动合同。该公司共计有 7000余名工作满 8年的老职工相继向公司提交辞呈。
在法律上，离职的标志是办理工作交接、收回工卡、停止工资发放、停止社保、档案转移等，而这些都是华为员工此次辞职包括的内容。华为规定了离职和再次应聘之间间隔的时间，不过这个期间辞职的员工还可以作为公司顾问，“自愿给公司提供技术和信息服务”。
[草案规定]
第十三条 劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。
[点评]
订立“无固定期限劳动合同”的条件，无疑是《劳动合同法》的核心问题之一，也是《草案》的一个焦点。说到底，问题的关键并不是什么合同期限，而是解除或终止条件。只要用人单位享有“自由解雇权”，劳动者的各项合法权益都将难以得到保证。在现实生活中，不少员工为了保住手中的饭碗，明知公司侵犯了自己的权益，也是敢怒而不敢言。故《劳动合同法》特别引导用人单位与劳动者签订长期合同，同时大大加重了违法解除劳动合同等行为的法律责任。
《草案》明确
14种情形可以解除“无固定期限合同”，只是将原分散在《劳动合同法》中的几项内容进行了一个整合，以回应“无固定期限劳动合同就是‘铁饭碗’ ”的误解。
不仅如此，针对实践中一些用人单位规避订立无固定期限劳动合同的种种举措，《草案》11、12、13、14条作了一系列补充规定。例如，为了防止员工“工龄归零”等现象再度出现，《草案》第 13条规定了视为续订固定期限劳动合同的两种情形：1.劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，仍继续留用该劳动者的；2.劳动合同解除或者期满，用人单位未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的。上述两种情况下“继续留用”的劳动者，凡符合《劳动合同法》规定订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
华为事件发生后，有人建议合同终止之后，续签合同时间超过半年，工龄才能“归零”；也有人提出将工龄“归零”时间延长到一年。总而言之，对于那些恶意逃避法律责任的行为，《草案》的规定应该更详细、更严厉。
看点之 2：
终止事实劳动关系应区分责任
[新闻回放 ]
去年 7月，北京某著名媒体采取“有进有出，先清后进”的用人策略，在短短三周内清退了 1800多名临时工作人员。某档新闻节目的导演和编辑都亲自上阵，扛起了摄像机，因
为大多数摄像师都被清退了。
一位负责人在接受记者采访时表示，今后不允许有一个不规范用工存在，凡是公开招用的人员，都要有明确的劳动合同，要有完备的社会保险。为保证这一目标的实现，从单位领导、中心主任、部门主任到制片人，像立军令状一样，层层签订了《规范用工责任书》。
[草案规定 ]
第六条 劳动者自用工之日起 1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前 3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
第七条 用人单位自用工之日起超过 1个月不满 1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付 2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
[点评 ]
形成和建立劳动关系应当订立劳动合同，这是《劳动法》明文规定的，但是在现实生活中很多用人单位不愿订立劳动合同，因为原来的法律对于事实劳动关系的调整模式对于违法者还缺乏威慑力。当然各地的规定略有不同，在北京用人单位可以解除事实劳动关系，只不过最多需要一年的时间，在上海甚至连这一年的时间也不需要。《上海市劳动合同条例》第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。 ”解除事实劳动关系如此简单，怪不得不少用人单位不愿意订立劳动合同。
《劳动合同法》对于事实劳动关系的调整模式发生了颠覆性的变化，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这个惩罚不可谓不大，但实践中也出现了一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时，借故不签订劳动合同以“赚取”双倍工资的现象，这同样违背了立法宗旨和诚信原则。为此，《草案》第 6条给了用人单位终止劳动关系的选择权。但对于超过 1个月不满 1年的事实劳动关系，《劳动合同法》规定用人单位应当向劳动者每月支付 2倍工资，《草案》第 7条还规定在此期间，用人单位不仅不可轻易终止事实劳动关系，还负有补订书面劳动合同的义务，除非举证证明系劳动者不签订书面劳动合同。即使是劳动者拒绝补订，用人单位终止事实劳动关系也需支付经济补偿。
这一规定不仅贯彻了《劳动合同法》的原意，也有利于避免僵局的产生。略有欠缺的是，《草案》在上述情形下只规定了必须与劳动者补订，却没有规定补订的最低期限。而《北京市劳动合同规定》规定：“双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于 1年。”补签也要遵循公平合理的原则。
看点之 3：
劳务派遣不是用工“避风港”
[新闻回放 ]
去年 11月，中国银行四川省分行向数千代办员――银行除正式员工外的临时工作人员宣布，必须解除合同，要么领辞退金回家，要么成为劳务用工――与劳务公司签署劳动合同后，再由后者派遣到中国银行上班。
许多代办人员只能签下不平等合同。其中大部分人已在中行工作了十几年，而今都是 35岁左右的年龄，加上长年在银行工作，再往其他行业就业非常困难，只有任人摆布。
[草案规定 ]
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过 6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
[点评 ]
劳务派遣最大的特点，一是劳动者是派遣公司的职工，存在劳动合同关系；二是派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目。在这种用工形式下，用人单位只要支付被派遣人员的工资，而其他的包括社保、辞退赔偿等各项责任可以全部转嫁到劳务派遣公司身上。
在我国，不少大型国有企业是劳务派遣公司的“大客户”，他们本应该成为《劳动合同法》的积极践行者和遵从者，却纷纷在 2007年年底突击把一些员工改为劳务派遣，以求把企业的成本和责任压到最小。尽管《劳动合同法》第 66条规定劳务派遣“一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”，但在具体执行中，因“三性”规定不够清晰，劳务派遣成为不少企业变换用工主体，撇开与员工的劳动关系从而规避相关责任的“法宝”，不少企业要求原来签订劳动合同的员工改签“劳务合同”，试图让公司员工变身为劳务公司派遣到公司的“劳务工”。《草案》第 38条对“三性”进行了界定，据此目前大多数所谓“劳务工”都将面临“归位”。但是，又应当如何界定一个单位的岗位是否属于“主营业务工作岗位”？如银行三产管理部、内部物业公司、职工培训中心的员工，这些岗位都可用以劳务派遣吗？如果一概而论，恐怕也有不合理之嫌。建议有关部门在《草案》中对此作进一步的细化和明确。