不可抗力实例

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国际工程承包经营过程中，由“不可抗力”引起的风险不常发生，因此合同中的相关风险条款也不经常使用。但一旦发生“不可抗力”事件，承包商可以适时地把握机遇，运用相关合同条款避开或降低这种风险的影响，最大程度上争取自己的利益，特别是在项目进展不顺利时，可使项目有出现转机的可能性。

“不可抗力”是从法文“Force Majeure”演变而来的，其包括的范围非常广泛，主要指签订合同后合同双方无法合理预见并加以防止的风险事件。

1999版FIDIC对“不可抗力”作了全面的定义：

“不可抗力”系指某种异常事件或情况，但要满足以下四项条件：

(A)一方无法控制的；

(B)该方在合同签订之前，不能对之进行合理准备的；

(C)发生后，该方不能合理避免或克服的；

(D)不能主要归因于他方的。

“不可抗力”包括的事件可分三类：一是战争、恐怖活动、、骚乱等人为的社会问题；二是如战争军火、放射性污染问题等；三是如飓风、地震等自然力的作用。

根据17.3款，“业主的风险”基本涵盖了以上三类事件。

应当讲，如果合同采用1999版FIDIC，对所发生事件是否属于“不可抗力”的界定及风险归属的划定，都将会比较明晰，发生以上三类事件的情况下合同双方不会有太多的争议，这是在FIDIC不断发展和改进的基础上使之清晰化并易于操作的。这充分体现了FIDIC的原则，即如果事件归为“不可抗力”，项目实施陷于停顿或合同解除，这不能看作是承包商违约，所有可能发生的风险、损失和费用由业主来承担，并支付承包商因此蒙受的经济损失。

在1988年第四版FIDIC中，也谈到了“不可抗力”的定义，如20.4款(业主的风险)和第65.2款(特殊风险)，两个条款都把“不可抗力”称为风险，而且承包商不承担这样的风险。在1977年第三版中第20.2款叫做“意外风险”(ExceptedRisks)，也规定由业主承担该风险，但结果往往引起误解，认为这类风险从字面上理解应由承包商承担。另外，该条款规定，自然力作用是在一个有经验的承包商无法预测的、或无法合理防范的、或无法保险的情况下才能归为意外风险，因为对自然力的风险是不是都可以预见，什么情况下不算“意外”，没有一个检验的标准。

应当讲，在FIDIC的不断发展中，关于“不可抗力”的原则没有变，并且在定义上越来越趋于清晰化。

如果对“不可抗力”没有明确的定义的情况下，当意外事件发生后，合同双方对该事件是否归属为“不可抗力”会产生争议，业主总想将此类事件归为“不可抗力”之外，减少为此可能发生的补偿支出；承包商则尽量将此风险归为“不可抗力”，并认为业主应承担这样的风险，减少经济损失。

笔者曾经历的一个项目，合同是以1977年FIDIC为蓝本稍加修改，并作为该国家的合同标准条款。该项目经历了飓风袭击，业主和承包商就该事件的性质和风险归属出现了激烈的争议，项目陷入了停顿。

一、项目基本情况

在飓风影响之前，该项目处境十分艰难。该项目是市政工程，属于常规的施工总承包，合同工期为三年，承包商在激烈的竞争中低价中标，咨询工程师负责设计。开工后，由于工程师提供的施工图根本不具备施工的条件，在随后的两年多时间里，项目处于边勘测、边设计、边施工的状态，造成承包商资源大量闲置，工期滞后。而工程师认为，根据合同，工程师提供的施工图纸是完备的，如果图纸和实际施工条件有冲突，由承包商协助完成图纸修改。

业主是一家新成立的国有公司，没有相关项目的管理经验，他们依赖的咨询工程师极力掩盖其设计缺陷，致使设计问题一直得不到解决。该项目设计上的不成熟性一直是制约项目进展的关键，也是我方与业主及工程师之间矛盾的主要根源。

工程项目进度严重滞后，承包商提出了工期索赔和费用索赔，但工程师却将工期延误的原因推在承包商身上，不同意任何由此而引起的索赔。双方开始出现了合同争议。

承包商第一次在该国家参与项目竞标，对该项目估计过低，投标报价也低于正常水平。加上工程施工中的延误和各种额外的费用，导致承包商巨额亏损，并且索赔也得不到解决。承包商的境遇得不到业主的理解，整个项目进展极其艰难。

在合同工期的第15个月，承包商利用业主的一次违约，将项目全面停工，试图将合同终止。但双方在诚意谈判中，签订了作为合同补充的谅解备忘录，将合同工期延长一年，两个月之内解决所有的索赔问题。前景似乎很光明，但在此后的施工过程中，承包商面临的处境依然没有太多的改变，承包商提出的索赔也一直没有得到工程师和业主的回复。

在合同工期的第31个月，该国发生了百年不遇的飓风，给工程和承包商的财产造成了巨大的损失，项目被迫全面停工。

二、“不可抗力”引起争议

该飓风到来之时，项目所在城市宣布进入紧急状态，并遭到了空前的破坏。飓风事件发生后，承包商在第一时间对施工现场进行了考察、取证，初步查明了工程受损情况，并做好了现场安全的维护。根据工程保险合同通知了保险公司，并联合进行现场考察。

承包商根据合同条款规定及时书面通知了工程师和业主，并编制了工程损失初步报告，报给工程师和业主。承包商从当地气象部门取得了相关的气象资料，进一步证实了该飓风是当地有气象记录以来最大的一次。承包商根据合同20.3款意外风险认为：该事件是一个有经验的承包商无法预测和无法合理防范的，应属于意外风险，风险应由业主承担。

该合同文件技术规范1.3.13款保护工程免受天气影响规定：承包商应负责保护所有的工程和材料免受天气的破坏，不管是由于不利的天气条件，或者是洪水、或炎热天气或其他任何的天气条件所造成的破坏，承包商都要进行修复，费用由承包商承担，非正常的天气条件不能认为是承包商进行索赔的理由。工程师根据此条款认为该飓风事件仅是非正常的天气条件，所有的风险由承包商承担。

工程师在飓风发生后两周，要求承包商复工。承包商不能接受工程师的观点，坚持认为该风险应由业主承担，拒绝复工。

项目陷于停顿，双方开始了激烈的合同争议。

三、争议的发展

由于双方各自坚持自己的观点和立场，争议进一步升级。

业主对于以前的巨额索赔没有处理的诚意，工程师提供的施工图纸导致了项目进展严

重延误，飓风又给工程造成的巨大破坏，业主将本应该自己承担的风险推给承包商。承包商的处境举步维艰，认为已经没有能力再继续执行项目。鉴于以上原因，承包商大胆启用了合同条款66条，给工程师和业主发出合同已经落空(Frus-tration)的通知。

合同条款66条，合同落空时的付款规定：如果在颁发中标函后发生双方无法控制的任何情况，使双方中任何一方不可能或是不能依法履行自己在合同中的义务，或根据合同法双方均被解除继续履约时，则业主为已实施的工程向承包商支付的金额，应与合同条款第65条规定所中止合同的情况下应支付的金额一样。

在合同落空通知发给工程师和业主后，承包商根据66条，要求业主根据65.8款进行支付。

合同65.8款是在发生特殊风险的情况下，由业主对承包商进行支付，支付的范围具体包括：

1、业主应向承包商支付在合同终止日期以前完成的全部工作的而未支付的费用，费率按合同规定计算；

2、有关任何开办项目的应支付款额；

3、为该工程所合理订购的材料、工程设备或货物的费用；

4、承包商在期望完成整个工程所合理发生的任何开支；

5、以上各项的任何附加金额。

承包商按照合同规定递交了申请对已完工程进行支付的工程量账单，工程师拒绝审核。前期账单工程师已经审核，并给业主发出了支付证书，业主拒绝支付。

得到承包商启用合同落空条款的通知，工程师和业主极为震惊，但也极力坚持自己的立场。工程师认为根据合同条款65.5款特殊风险，该飓风事件不属于特殊风险，因此66条不适用。同时再次催促承包商复工对施工现场进行修复，并且费用由承包商承担。

承包商再次拒绝复工。工程师根据合同条款63条，认为承包商已抛弃合同(has aban-doned the contract)构成违约，并承担违约的责任。

合同条款63.1款规定：在承包商违约的情况下，业主在向承包商发出通知的14天后，可以进驻现场和工程并将承包商驱逐出现场，而不因此违反合同，或解除承包商合同下的任何义务或责任，或影响合同赋予业主或工程师的各种权利和权限，并且，可以自己完成该工程，或雇用其他任何承包商去完成该工程。

业主致函承包商，根据合同条件63条，承包商在接到通知14天内若不复工，将被驱逐出现场。同时，业主也在委托工程师编制该项目重新招标的招标文件，以便于将承包商驱逐出场后找到合适的新承包商。

在发出14天通知后，业主在没有通知承包商的情况下，没收了承包商的500万当地币的预付款保函。形势进一步恶化，双方都作出了最坏的打算。承包商据理力争，同律师会商，决定对业主的这一行为向法院。经过法院判决，业主退回预付款保函金额，交由法院进行冻结。

形势对承包商来讲很严峻，没有退路，在坚持自己的立场的同时，也做了最坏的打算，即被驱逐出场的准备。

双方的合同争议进入了僵持状态，从形势上看唯一的解决办法就是进行仲裁。

四、友好协商解决争议

承包商对当前的形势沉着应对，一方面在为仲裁作准备；另一方面分析双方面临的处境、困难和压力，以及各种可能的情况和损失程度，积极寻求把业主拉到谈判桌上的途径。

对于承包商，自项目开工以来，由于工程师提供不合格的图纸、图纸延误和大量的地下设施及来自施工中的各种干扰，承包商承受了巨额的亏损，对于以后项目的进展已经没有什么希望，面对飓风这一事件，或许是项目获得转机的一次好机会。尽管启用合同66条款会有一定的风险，最坏的结果是不被业主接受，将会被驱逐出场，但可以通过仲裁来决定最后的结果。所以对承包商来讲，是置于死地而后生的选择。

对于业主，目前面临的压力很大，来自于民众的抱怨和政府的指责。三年内完成工程的承诺未实现，工程进度严重滞后；市区到处都是挖开的管沟和切开的路面，短时期内无法恢复。如果不及时解决争议而走向仲裁，项目竣工将变得遥遥无期，这是业主最不愿意看到的。

就在双方对峙时，该项目二期的招标出现了令业主意想不到的结果，本来购买标书的有二十多家公司，但真正投标只有两家，而且报价都要高于标底一倍以上，这使得业主认识到找到新的承包商接替并不是很容易的事情，并且要付出更大的代价。

为打破僵局，承包商积极寻求机会进行沟通，和财政部对话(因为在该国，所有项目均由财政部出资，实际上财政部是业主的上级主管单位)。在和财政部的沟通会谈中，承包商表明了合同落空的真正原因，是工程师一直未能及时提供合格的图纸，图纸延误的情况长期存在，致使工程进度严重滞后，再加上飓风的风险要由承包商承担，承包商难以为继。同时承包商也表达了愿意继续合作的良好愿望。

经过沟通和对话，财政部同意一揽子解决项目的事情，并由承包商和财政部直接进行谈判。承包商也提出了一些条件，其中有解决索赔、补偿飓风损失、撤换工程师等要求。经过几天艰苦谈判，财政部承认飓风事件是业主应承担的风险，同意了承包商提出的要求：给予承包商经济补偿，包括以前的索赔、飓风损失等(实际补偿的额度大于承包商的预期)；对工程师的代表予以撤换；设计工作交由承包商负责；项目工期延后两年；承包商提出的其他条件也基本上给予满足。会后财政部责成业主准备合同补充协议，双方签订协议之后即可生效。

从飓风开始到谈判结束，经历了漫长的几个月，承包商最终赢得了胜利，这是承包商所能预料到最好的结果。该飓风事件引起争议的解决，不仅扭转了承包商的亏损，从根本上改变了项目的被动状态，将项目起死回生，而且也为承包商挽回了良好的声誉，赢得了所在国的普遍尊重，为承包商进一步开拓当地市场创造了条件。

五、经验与体会

国际承包工程中，有些风险是不能避免的，同时也是不可预见的，这是承包商必须面对的现实。一旦发生有经验的承包商不可预见、超出控制的自然力事件，承包商有充分权利按照合同风险条款的规定，通过索赔挽回经济损失。

作为承包商不能惧怕风险，遇到意外重大事件后，需要加强合同管理以实现对风险的防范和规避，采取措施争取自己的合同利益，将自身的经济损失压缩至最小。在出现风险的同时也可能产生机遇，只要努力寻找措施，抓住机遇，甚至能将项目起死回生。

在发生意外重大事件时，必须要对事件有清晰的判断，一旦认定属于“不可抗力”，大胆运用相关风险条款，提出索赔。但要慎用涉及合同终止的条款，运用该条款本身也有巨大的风险。在条件不成熟的情况下使用，可能会造成难以估量的损失并带来合同管理上的被动。不到万不得已，不要启用。

在发生意外重大事件时，要有明确的策略和目标，明确通过这样的机遇达到什么样的目的，这样的策略和目标就是可以操作的、可预期的。有了这样的目标，紧抓合同管理，充分理解合同各方的权利义务和行使方式及限度。同时做好技术上和支持资料的准备，这些都是在谈判或万不得已时进行仲裁的有力证据。

在处理合同争议过程中，务必遵守所在国的法律，尊重所在国的风俗、习惯，对人和对事要分开，不可鲁莽行事。

赢得合同争议的胜利，需要争取利用一切可以利用的资源和渠道。在国际工程实施过程中，尽量与所在国社会各界建立起良好的关系，有的合同争议需要用合同来解决，但还有很多争议不仅需要合同，而且需要各种社会关系的疏通和配合。应当最大程度地发挥律师和咨询专家的作用，当地律师熟悉本国的法律，西方的咨询专家对合同和法律有深刻的理解，他们的建议对合同争议的解决有积极的推进作用。

总之，国际承包工程是一项风险事业，“不可抗力”的风险难以预料、也难以避免，一旦发生，承包商要勇敢地运用合同赋予的权利，争取自己的合同利益。