论附条件的先占

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【摘 要】先占作为所有权原始取得的方式之一，是所有权取得的理论基础。在传统民法中，先占、拾得遗失物和发现埋藏物共同作为所有权取得的方式，三种制度既存在联系又有区别。本文通过“附条件”的先占来探求先占、拾得遗失物和发现埋藏物之间的关系。

【关键词】先占；拾得遗失物；发现埋藏物；

先占作为所有权原始取得的方式之一，是所有权取得的理论基础。先占的意义不仅体现在以所有的意思占有无主财产而取得其所有权的制度。还体现在先占与发现埋藏物、拾得遗失物的内在联系上。史尚宽先生提到“附条件的先占”，认为“属于他人所有而不属其占有之动产（例如遗失物），得附条件的为先占，即以为自己所有之意思为占有，不因此而即时取得所有权。” i可以看出拾得遗失物、发现埋藏物可以看作需满足一定条件才能产生与先占相同的所有权取得的结果。

一、先占的由来及附条件的原因

先占作为理论上的制度而解决无主物之归属问题。罗马时代，物质资料丰富，有很多物没有确定归属，所以先占制度适用的范围也比较大。在大航海时期，海洋强国不断进行远航和发现世界的旅行，“发现”很多未知土地，为了瓜分这些土地，他们广泛适用了先占这种制度。这与现代社会不同，现代社会物质资料等缺乏、且绝大多数物质资料都已经确定了归属，所以先占的适用范围也很小，比如现在对垃圾等抛弃物适用先占。

先占制度是在长期实践中，当人们认可财产权利不可侵犯以及绝大多数物品归私人所有时才产生。它是在对各种所有权进行定义之后，随即讨论所有权取得的自然方式，为纯理论法学提供了一个关于“私有制起源”的假设说明。梅因认为，占有人之所以能够成为所有人，是因为所有的物品都被假设为应当是某个人的财产，同时也是因为没有人能比占有人更有权力拥有对特定物品的所有权。ii对无主物享有权利的看法，不是早期社会的特征，可能是在安定情况下为了精准法律制度，随着法律发展而导致结果。所以，先占的产生，似乎不在于对财产权制度的偏好，而在于这个制度长期存在而产生的一种假设，即每一件物品都应当有一个所有者。

由此可见，先占作为原始取得所有权的一种方式，随着社会物质资料由富足到缺乏，先占的适用范围也逐渐缩小，对先占的适用也慢慢赋予了诸多限制，这些限制可以看作是对先占适用的条件，继而发展出拾得遗失物、发现埋藏物等相关制度。

二、先占与拾得遗失物、发现埋藏物的关系

遗失物，是指不属于任何人占有，而未成为无主之动产。iii拾得遗失物在体系上又属于债权法，但物权法规定拾得遗失物有其存在之理由——作为所有权取得的原因。iv埋藏物是指埋藏于土地或他物之中、不易由外部窥视或目睹、而所有人不明之物。发现埋藏物，指的是发现埋藏物而予以占有的一种法律事实，其法律性质与先占相同，属事实行为，不以发现人有无行为能力为必要。先占要求发现无主物且占有该无主物，而埋藏物之发现，重在发现，即认识埋藏物之所在即可。埋藏物之发现和先占取得均系法律行为以外的方式取得所有权的法律制度。总所周知，一物上不能有重复所有权的存在，比如某物被原所有人抛弃所有权成为无主物时，则可以先占。

我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”，和《法国民法典》第713条规定：“无主的财产，归国家所有”，所采取的立法例都是“先占权主义”。不同在于我国仅指“所有人不明的埋藏物、隐藏物”，而法国民法典则泛指“无主的财产”。所谓“先占权主义”，是指对某些无主物，除非有先占权的，不能用先占方式取得其所有权，但有先占权的只限于国家，故又称“国库先占主义”。“先占自由主义”，指允许先占人自由取得无主物的所有权。法国民法典没有采取“自由先占主义”而采取“先占权主义”，不能当然地认为法国民法典没有先占取得的规定。同理，也不能说我国《民法通则》没有先占取得的规定。

先占制度设立的目的是为了解决无主物的归属，对于从来不属于任何人所有的野生动植物，或者曾属于某人所有而被抛弃的物，亦或经过招领公告程序后仍处于所有权状况不明而被推定为无主物的物品，他们在法律性质上为无主物。法律规定遗失物需为有主物，指的是事实上为有主物，包括能够明确所有人的情况和经过公告招领程序后所有权状况仍不明推定为无主的情况。对于能够明确所有人的，则物归原主；对于经过公告招领程序后仍不能确定原所有人的，根据一物一权、物尽其用等民法基本原则，由法律干预的方式重新确定物之所有权，此时由发现人或国家，部分或全部取得遗失物的所有权等方法来确定物之所有权。

三、先占适用的附条件性

拾得遗失物与先占制度之间相互衔接，其实从另一角度来看，拾得遗失物是“附条件的”先占，当满足经公告招领程序后仍不能确定遗失物之所有人的情况下，则可先占取得遗失物之所有权，不过根据不同国家采用先占自由主义、先占权主义或二元主义的不同，则归属不同。比如在我国《物权法》第113条规定，公告六个月后无人认领的遗失物由国家取得其所有权；而《德国民法典》第973条、《日本民法典》第240条、《瑞士民法典》第722条、《葡萄牙民法典》第1323-2条、《俄罗斯民法典》第228条等规定公告半年后无人认领的由拾得人取得遗失物的所有权，其中瑞士民法中的公告期为5年。

我国台湾地区物权法第802条：“以所有的意思，占有无主之动产者，除法令另有规定外，取得其所有权。” v对先占方式取得所有权，增加法律另有规定的除外。一方面，并不是对所有无主动产都能适用先占；另一方面，言下之意，野生动物、文化资产等，如果法律没有规定，则可先占，只是往往这些物都具有一定的文化、社会意义等，法律为了保护而特别规定其所有权的归属，而不适用先占。对于抛弃物及价值微小的遗失物、埋藏物，在实践当中一般由发现人先占取得其所有权，虽然我国目前没有明确规定先占制度，但先占在理论上和实际上均得到体现。

拾得遗失物、发现埋藏物与先占制度在处理不同情况下物之所有权的归属。先占制度在处理无主物归属时，随着社会制度的发展，其本身也有所改进。从另一种角度来看，拾得遗失物、发现埋藏物与先占的区别表现在条件不同，相同在于能产生所有权原始取得的结果。不过有时让我们忽略了先占制度，或者说当先占在其他制度的包裹下，越发显得若有若无，从而我们渐渐忽视了先占作为所有权取得制度本源的隐蔽性。不过，先占作为所有权取得的基础理论，与拾得遗失物、发现埋藏物密切相关，故此史尚宽先生才有附条件的先占一说。

注释：

i史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000：127.

ii参见（英）亨利·萨姆奈·梅因.古代法[M].高敏，瞿慧虹，译.中国社会科学出版社，2009：196.

iii参见史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000：128.

iv参见（德）鲍尔，施蒂尔纳.德国物权法（下册）[M].申卫星，王洪亮，译.2006：513-514；谢在全.民法物权论（上）[M].中国政法大学出版社，2011：289.

v王泽鉴.民法物权1（通则·所有权）[M].中国政法大学出版社，2001：278页之脚注.