浅析惩罚性损害赔偿在中国反垄断法中的适用

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摘要：本文旨在分析惩罚性损害赔偿在中国反垄断法中的适用解读，并提出具体制度设计。

Abstract: This paper analyzes the punitive damages applies in the interpretation of antitrust law in China and put forward specific system design.

关键词：惩罚性损害赔偿 反垄断法

Key words: punitive damages anti-monopoly law

作者简介：陈龙帝，华东政法大学2006级经济法学博士，泰国留学生。

惩罚性损害赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。1在美国和中国台湾地区的反垄断法中，惩罚性损害赔偿已经是较为成熟的制度。但是，对于是否在中国反垄断法中引入惩罚性损害赔偿制度，理论界存有分歧。

一、对中国《反垄断法》第50条的解读

“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”本条规定了反垄断法民事责任的构成要件和赔偿义务人。

首先，构成要件中包含以下三个因素：第一，违法行为。只有经营者从事垄断行为才可能构成反垄断法意义上的民事责任。第二，造成损失的结果。需要特别强调的是损失不同于损害。第三，因果关系。实施垄断行为直接导致了他人的损失或者实施垄断行为对他人的损失构成适当的条件。第四，反垄断民事责任承担者是实施垄断行为导致他人财产损失的经营者。最后，关于民事责任。笔者认为在所有的民事责任中，赔偿损失这种具体的民事责任类型是最为适宜且最有价值的责任之一。2

由上分析可知，本条对原告资格认定、主观归责原则、损失是否为反垄断法上的损害、是否适用惩罚性损害赔偿及数额计算的等一系列重大的问题都没有规定。条文内容没有对传统民事责任形成超越，难以承载反垄断法立法目的所赋予的使命。所以我们有必要在本条规定的基础上进行改革，引入惩罚性损害赔偿制度，以期完善反垄断法损害赔偿责任。

二、中国《反垄断法》构建惩罚性赔偿的具体制度设计

（一）适用范围

只要经营者实施垄断行为，故意或者因重大过失给他人和社会造成损害，并且符合惩罚性损害赔偿适用的其他标准，就可以使用惩罚性损害赔偿。违反法律法规有关规定实施垄断行为的，均可能要承担惩罚性损害赔偿责任。

（二）适用标准

1、主观的可谴责性

惩罚性损害赔偿是针对恶意的、道德上具有可非难性的行为而实施的，因此，只有在行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性损害赔偿。需要强调的是，惩罚性损害赔偿不仅仅在故意的情况下适用，存在重大过失时同样应该适用。因为对主观存在重大过失的行为人适用惩罚性损害赔偿，更有利于发挥惩罚性损害赔偿制度的惩罚、吓阻作用，实现其功能价值。

2、受有反垄断法上的损害

惩罚性损害赔偿的适用是以损害事实的确定为前提的。尽管损害赔偿在特殊情况下适用无过错归责原则，但必须遵循“无损害即无赔偿”的准则，以损害事实的存在为基础。如果不存在实际损害，原告诉求法院给予惩罚性损害赔偿就没有诉因支持。

3、赋予间接购买者权

中国适用惩罚性赔偿意在发挥其激励功能，把保护消费者诉权作为重点，做到优先公平，兼顾效率。具体而言就是不允许转嫁抗辩，规定宽泛的资格，尤其是应该给予间接购买者资格。为了高效审理间接购买者提起的诉讼，可以采用合并式的分割程序，即首先使用案件合并程序将所有相关案件合并在一个程序中，然后再针对不同的事项分两个步骤加以处理。

4、垄断行为具有违法性

垄断行为具有违法性包含以下两层含义：第一，经营者实施的行为违反了反垄断法中有关禁止性规定；第二，该垄断行为不属于反垄断法的豁免情形。

在中国的反垄断执法实践中，判断垄断行为违法的标准应该是“滥用禁止原则”即所谓的“合理原则”。是否违法需要考虑下列因素：第一，行为人有无排除、限制竞争的意图；第二，对市场竞争、经济效率和消费者利益造成何种影响；第三，中国经济现实需要。此外是否违法还要参考社会竞争意识、法律文化和竞争理论与竞争政策等。

（三）赔偿数额

1、赔偿额等于对社会造成的损害

以损害为基础的赔偿要比以获利为基础的赔偿更加合理。在实践中，违法行为造成的损害和违法者的获利都很难给于准确的度量。在很多出现估算错误的假定中，以损害为基础的赔偿要比以获利为基础的赔偿先进。以获利为基础的惩罚性损害赔偿的问题在于，对获利的任何低估原则上都会导致违法者继续从事违法行为，而不管结果造成多大的损害。相反，如果赔偿是以造成的损害为基础的，千分之五或百分之五甚至比这更多的估计错误都不会立即导致威慑失效，因为惩罚性损害赔偿仍然超过获利。损害超过获利越多，则威慑越明显。

2、对惩罚性损害赔偿额作出限制

中国《反垄断法》在规定惩罚性损害赔偿的数额时，应考虑中国法律体系的完善程度、司法实践传统、法官的业务素质、经营者的承受能力等具体国情。可以采取比例制以限制惩罚性损害赔偿的数额，即以认定的补偿性赔偿金为基数，规定一定的浮动比例范围。这个弹性额度具体是多少，可以对实践调查所得数据进行统计和分析，最终由立法机关加以确定。比例的范围到底要多大，终究是个立法政策选择的问题。这样既可避免漫无边际的惩罚性损害赔偿金的运用，又可在反垄断法中充分地发挥惩罚性损害赔偿的激励和威慑功能。

（四）制度配合

1、集团诉讼

相较于中国的代表人诉讼制度，英美国家反垄断诉讼采用的是集团诉讼的形式。正确适用集团诉讼制度，不仅有利于平等保护人数众多案件中当事人的合法权利，有利于法院充分发挥审判职能，及时办理人数众多的案件，提高工作效力，降低诉讼成本，而且有利于及时解决人数众多的纠纷，实现社会的稳定，保障法制的统一和权威。集团诉讼对于中国反垄断法私人诉讼目标的实现同样有着极其重要的参考价值。中国的代表人诉讼制度还存在一些缺陷和不足，立法者可以借鉴英美法的集团诉讼制度，在实践中不断完善和健全这一制度。反垄断法中有关集团诉讼的讨论和改革，需要和民事诉讼法中的代表诉讼等诉讼形式的改革相结合。

2、证据规则

反垄断执法机关在提供证据方面具有重要作用，因为其若给私人原告以帮助，将有利于其权利的实现。在中国现行的国家权力结构中，行政主管机构拥有十分优越的侦查权和智力资源，笔者建议在处理上述两者的关系时，借鉴欧盟的做法规定反垄断执法机关的转移证据的义务。3

注释：

【1】王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期，第112页

【2】时建中：《反垄断法―法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第467-468页

【3】时建中：《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》，《中国发展观察》2006年第6期，第12页