施工合同索赔的现状与对策研究

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关键词； 现状 变更索赔索赔策略 索赔时机

中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：

1、索赔理论的相关知识

1.1索赔的概念

所谓索赔，就是作为合法的所有者，根据自己的权利提出对某一有关资格、财产、金钱等方面的要求。

工程索赔是指承包人对由于非自身原因发生的建设工程合同规定之外的工作或损失，而向发包人提出给予合理补偿的要求。广义上讲，索赔应当是双向的，既可以是承包方向业主的索赔，也可以是业主向承包方的索赔。但在工程建设过程中，业主对承包方原因造成的损失可通过追究违约责任解决。此外，业主可以通过冲帐、扣拨工程款、没收履约保函、扣保留金等方式来实现自己的索赔要求，不存在“索”。因此，在工程索赔实践中，一般把承包方向发包方提出的赔偿或补偿要求称为索赔；而把发包方向承包方提出的赔偿或补偿要求，以及发包方对承包方所提出的索赔要求进行反驳称为反索赔[1]。

1.2索赔研究的意义

索赔管理对工程承包的结果影响很大，在正常情况下，工程承包方能获得的利润为工程造价的3%。而在国外，许多承包工程通过工程索赔能使工程利润达到工程造价的10%-20%，甚至有些工程索赔要求超过工程合同款[2]。加入WTO给我国大型施工企业提供更大的潜在市场和与国际工程承包方同台竞争的机会。在入世以后，国外各大建筑企业将纷纷进入中国市场，而有实力的中国建筑企业也将向国际市场拓展自己的业务。在市场经济条件下，工程索赔是一种正常的现象和经常发生的经济活动。面对激烈的市场竞争，承包风险意识、合同意识和索赔意识直接影响到企业的利益甚至生存。索赔是我国建筑业与国际接轨而出现的新问题，也是完善招标承包制的重要环节。因此，进行工程施工索赔研究具有重要和现实的意义。

1.2.1有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高

索赔直接影响到建设单位和施工单位双方的利益。如何索赔和如何处理索赔的过程，实质上是双方管理水平的体现。承包方为了中标，往往通过降低报价以战胜对手，然后通过索赔挽回损失，承包方为了成功进行索赔，承包方必须具备良好的合同管理，尤其是索赔管理水平。因而使承包公司和工程项目所有管理人员进行严格的施工管理，科学的控制工程开支，系统的积累各种工程资料，正确的编写索赔报告，有策略的进行索赔谈判等等，通过这些工作提高了承包公司的经营管理水平。

1.2.2合同双方利益的体现

从某种意义上来说，索赔是一种风险费用的转移再分配，如果施工单位加强索赔管理，使自己的损失得到补偿，就会降低工程报价中的风险费用。从而使建设单位得到相对较低的报价，当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿。作为承包方，要取得索赔，要保证自己的利益，就要做到防止自己违约，全力保证工程质量、进度和成本的实现；同样作为建设单位，通过索赔合理的处理违约事件，可以保证工程顺利进行，使建设项目按工期完工，早日投产取得效益。

2.索赔的现状与存在问题

欧美一些发达国家对于工程索赔理论研究比较成熟，已经形成了一套相对比较完善的理论体系，成熟的工程索赔经验也促进了索赔策略和技巧的不断完善和发展，索赔的计算也有系统的方法，承包方对于索赔的定性分析方面研究较为充分，侧重于对索赔进行合同、法律上的责任分析，还紧密结合具体的合同条件讨论索赔对策，有的国家甚至还成立专门的工程索赔研究机构。

我国工程索赔是从20世纪80年代在云南引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的，索赔观念也自此进入中国，经历30多年的风风雨雨，目前国内建筑市场还很不规范，施工单位长期受计划经济影响，在施工过程中容易面临着许多不确定性因素和风险，可以说工程索赔及其管理还是我国工程建设中的一个相对薄弱的环节[3]。

2.1索赔经验及索赔实例资料贫乏

索赔管理虽在我国经历三十几年的发展，取得了一定的成就，也解决了不少的事件。但其经验还处于初期间，其研究处于理论研究阶段。施工单位索赔不成功的大部分原因也是缺乏索赔实例和经验，没有足够的实例资料完整参考，可采取的索赔经验少之又少。这不仅使承包方蒙受巨大的经济损失，而且也失去了索赔经验积累的机会，更影响了对索赔进行系统总结或对典型安全的搜集和整理[6]。

2.2缺乏施工索赔的合同意识

工程承包企业长期受计划经济体制束缚，承包方习惯于按国家下达的计划指令承担施工任务，不习惯竞争，缺乏市场意识。虽然国家制定了有关合同的法律、法规。但承包方不认真研究合同、与业主之间不认真谈判合同、不认真签订合同、不认真履行合同的事时有发生，承包方缺乏强烈的合同意识，不懂得索赔是合同管理的一个重要环节，因而不能认真对待施工索赔。承包方不懂得索赔是在经济合同规定范围内合情、合理、合法的行为，与合同的目的并不矛盾，是追求企业经济效益的一种手段，缺乏经济意识[7]。

2.3不敢索赔

不敢索赔主要表现为市场竞争激烈，过于向买方倾斜，承包方竞争夺标，承包工程不太容易，因此，即使遇到非承包方原因造成的施工合同以外的支出，承包方也不敢提出索赔，怕影响与业主之间的关系，这样就不利于今后合作。此外，有的承包方认为索赔“伤面子”，在这种观念指导下，承包方当然不会和不敢去索赔，也有的承包方认为业主能赔就索，不赔不索，他们不明白，作为承包方不去索赔或不敢去索赔，业主是不会主动索赔的。

2.4主观上不重视

虽然我国早就引进索赔的观念，但是在过去旧的管理体制和传统观念的影响下，许多建筑施工企业的领导、项目经理、管理人员都对工程索赔索赔尚缺乏一个全面和正确的认识，加上建筑市场的需求关系和法律意识等客观条件的阻碍，索赔还未能引起企业领导的重视，企业对工程索赔工作没有建立管理制度，导致工程索赔工作没有正常开展。

目前市场化程序不够，施工索赔还不是建筑行业的通行做法。总的来说，施工索赔在我国不是一开始就有的，是从国际工程承包中引进的概念。随着我国加入WTO、西部大开发等，使中国建筑业成为世界建筑业关注的焦点，中国已成为世界的建筑市场之一，国内工程的开发，为索赔提供了广泛的空间，工程索赔市场竞争非常激烈，承包方常低价中标已成为普遍现象，索赔的意义是明显和突出的。因此，这就使得索赔课题研究更具有紧迫性。

3.施工索赔的策略和技巧

3.1施工索赔的策略

索赔需要总体谋略，承包工程业前辈之经验，总体谋略是索赔成功的关键。一般来说要做好索赔总体谋略，承包方必须全面把握几个方面的问题：

3.1.硧定目标

（1）提出任务，确定索赔所要达到的目标

承包方的索赔目标通常为承包方的索赔基本要求。目标可能有几个，有容易实现的，有难以实现的，按照困难程度进行排列，大致分析其实现的可能性。目标又是承包方对索赔的最终期望，它由承包方根据合同实施状况、承包方所承受的损失和他的总体经营战略确定。

（2）分析实现目标的基本条件

承包方除了进行认真的、有策略的处理以外，承包方特别应该重视在索赔谈判期间的工程施工管理。在这时期，若承包方能圆满的履行自己的合同责任，使业主对工程满意，这对谈判是个促进；相反，如果这时出现承包方违约或工程管理失误，工程不能按照业主要求完成，这会给谈判甚至整个索赔罩上阴影。

当然，反过来说，对于不讲信誉的业主，则承包方要注意控制工程进度。一般施工合同规定，承包方在索赔解决期间，仍应努力履行合同，不得终止施工。但工程越接近完成，承包方的索赔地位越不利，主动权越少。对此，承包方可以提出理由，如果索赔解决不了，造成财务困难，无力支付分包工程款造成工程无法进行，承包方应将工程速度放慢。

3.2施工索赔的技巧

承包方应将索赔重心放在重大、影响大、索赔额大的事件上，承包方的索赔处理既要坚持大原则，又要做出适当的让步，充分体现双方利益均衡。索赔目标的实现有赖于承包方对索赔策略的总休把握，同时，承包方也要使用索赔技巧。

3.2.1创造条件进行变更索赔

从理论上讲，当发包人拒绝承包方的调价要求时，承包方仍可以根据发包人违约进出索赔要求。但从实践来看，当承包方向发包人发出索赔意向通知后，承包方在一定有期限内要提交详尽的索赔报告及证明其索赔的合理性。如果证据不足，则索赔很有可能被监理工程师否决。

由于工程设计的阶段性、工程的单件性及工程本身的复杂性，因此，施工阶段承包方应利用自己丰富的施工经验，加强与设计单位的沟通交流，在不损害发包人得益的前提下，承包方应使设计有利于自己方向变更和优化，如对一些合同单价低、亏损严重的项目，承包方应作好设计代表的工作，积极寻求设计变更或交换设计参数，争取重新进行变更报价或在原方案上施工标准或难度[8]。

3.2.2选准并把握索赔时机进行索赔

单项索赔由于涉及的合同事件比较简单，责任分析和索赔的计算不太复杂，金额也不太大，所以双方容易达成协议，获得成功。[9]承包方应尽量采用单项索赔，随申报、单项解决、逐月支付，把索赔款的支付纳入按月支付的轨道，同工程进度的结算支付同步处理，如承包方采用一次性索赔则会：

(1)索赔额巨大，谈判难度大，大多以牺牲承包方利益为终。

(2)许多干扰事件搅和在一起，事过境迁，事件的原因、责任、影响的分析很困难，索赔报告的起草、审阅、评价难度大。

(3)文档管理任务重，人员变化大。

(4)影响资金周转和施工进度，进而影响工程质量和双方的合作。

承包方尽量减少“一次性”索赔，必须建立定期款协商机制。一般在合同中并没有明确具体的索赔协商机制，承包方应在合同履约期要求业主定期举行价款协商会议，将不能在月算中解决的索赔问题集中面对面地解决。

3.2.3合理确定索赔金额的大小、按时提交高质量的索赔报告

对于索赔金额，承包方必须综合考虑多方面的，绝不能单纯从某一个方面（如预算）下结论，确定前承包方必须多次召开专门会议汇总、分析各个方面的情况，在合理的范围内确定索赔的最大金额，如一个项目承包方本可以索赔300万元，若只索赔了250万元，看似成功了，实际是失误。

在施工索赔业务中，索赔报告书的质量和水平对索赔成败关系密切，一项符合合同要求的索赔，如果承包方索赔报告书写得不好，例如，对索赔权论证不力，索赔证据不足，索赔计算有误等等，承包方会失去索赔中的有利地位和条件，轻则使索赔大打折扣，重则使索赔失败。

4.结论

新形势下的我国建筑市场已经日趋法制化和规范化，我国的建筑市场竞争越来越激烈，施工索赔直接影响承包方的利润，承包方依法科学地处理施工索赔问题是新形势下承包方维护自身利益的一种必要手段。

索赔是一把双刃剑，即可给承包方带来丰厚的收益，也会给承包方带来麻烦。可以说索赔直接影响着施工企业的生存发展。因此，本文从承包方角度考虑索赔的成功率，建议承包方要想成功的进行索赔，承包方应分析目前索赔的现状并总结现状中有存在的问题，将索赔的策略和技巧灵活的应用，注重施工索赔人员的管理和相关条款的改进，只要承包方在工程施工中按合同办事，按设计施工，符合规范要求，保质、保量、按期完成各项工程任务，承包方就不会给业主造成反索赔的机会，建设管理部门要加强对索赔的宣传，加强索赔管理信息化建设和培养优秀的施工索赔管理人才，改善索赔的落后水平。

参考文献：

[1] 成虎.建筑工程合同管理与索赔.东南大学出版社

[2] 刘文奇.浅议建设施工的索赔J.陕西建筑.2010年3月第7期

[3] 汤燕群.工程索赔在我国的现状及发展.中南林学院2003年第1期

[4] 俞为荣.浅议工程索赔.工程技术.盐城建筑工程学院.2009年第36期

[5] 马晓莉、程维林.建筑行业索赔索赔现状及对策.实践探索.2009年第12期

[6] 张宝岭.建设工程索赔及案例分析（一）.苏州工程造价信息期刊.2011年第3期

[7] 张宝岭.建设工程索赔及案例分析（一）.苏州工程造价信息期刊.2011年第3期

[8] 陈旻.建设工程纠纷案例答疑.苏州工程造价信息期刊.2010年第1期

[9] 陈群. 建设过程中施工单位的风险防范及对策.江苏工程造价管理.2010年第5期