我国行业协会的垄断及其法律规制

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【摘 要】在经济快速发展的现代社会中，社会中介组织有着越来越大的作用，行业协会也不曾例外。行业协会能够加强政府和企业的沟通，保持政府与企业的平衡；并且行业协会的自律干预可以使企业竞争行为的规范性能增强，是竞争执法不可或缺的力量。虽然，行业协会可以有效解决市场与政府的失灵，但是，其自身也会失灵。原因是行业协会是互益性的组织，维护的是特殊群体的利益，如近来年常发生的行业协会联合限制竞争的行为，对社会经济生活产生了严重的影响。因此，行业协会的法制建设的加强、明确其法律地位和责任是一项重要而艰巨的工作。

一、行业协会垄断法律责任的界定

（一）行业协会垄断的定义及特点

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于促进该行业中的产品销售和为雇佣方面提供多边性援助服务。行业协会的法律特征：非盈利性、中介行、社会团体性；行业协会的目的是对一种特殊普遍利益进行保护。

（二）行业协会垄断行为的主要类型

行业协会垄断行为是以非营利性法律主体名义单独或者与其成员共同做出的。相对于经营者实施的垄断行为来说，行业协会垄断行为在行为方式上更加隐蔽，在行为内容上更加复杂。行业协会垄断行为一般通过行业协会的“决议”实施，但其具体表现形式是多种多样的。

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条规定：“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为：（一）制定、含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。”这条规定在《反垄断法》所作原则性规定的基础上，明确了行业协会垄断行为的表现形式。

实际中，行业协会的垄断行为可按照不同标准对其进行进一步分类。按照实施主体的量，行业协会垄断行为可分为三种，即行业协会单独实施的垄断行为、“领导会员”利用行业协会实施的垄断行为以及行业协会和会员共同实施的垄断行为。

按照实施行为的内容，行业协会垄断行为可分为通过决议等形式直接实施的垄断行为和通过提供特定的服务形式间接实施的垄断行为。前者类似于经营者之间的垄断协议，如固定价格、限制产量、划分市场和联合抵制等；后者主要表现为通过标准认证和信息交换等方式实施的垄断行为。

二、行业协会垄断行为的法律规制方法

鉴于行业协会存在实施垄断行为的潜藏危险性，不少国家和地区都将行业协会实施的排除、限制竞争行为纳入反垄断法的调整范围之内，以不同的方式对行业协会进行规制。一些没有明确规定行业协会的主体地位的，是用司法判例的方式确立其主体地位。而更多的是在立法中明确让行业协会成为反垄断法的规范对象。

在立法中，行业协会被纳入反垄断法的规范对象分两种情况：一是行业协会限制竞争行为和一般经营者垄断行为一起规定，有特殊情况的，需说明；这样使得法律的文本简练且立法成本减小，不过这样会出现适用方面的判断困难，对行业协会反垄断的规定不是会很全面。二是专门对行业协会反竞争行为进行明确规范；这种针对性稍强且具体明确，在法律适用中做出判断有好处，但会出现重复规定。

我国《反垄断法》明确有对行业协会垄断行为进行法律规制的规定。一是《反垄断法》总则第十一条做出原则要求，即“行业协会应当加强自律、引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”；二是，《反垄断法》第二章第十六条具体禁止行业协会从事共谋限制竞争行为，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的行为”。但这属于比照性规定，没有结合行业协会的自身特点对行业协会实施的各种垄断行为做出针对性规定。在这里，对行业协会适用《反垄断法》第十三条、第十四条的禁止规定是毫无问题的，但是否适用第十五条的豁免规定，从字面上看不出来，但从立法的意图和行业协会的性质来看，应该是适用的。

在认定行业协会的垄断行为时，既要注意保护市场竞争，又要尊重行业协会的自治，采取具体情况具体分析的方法，谨慎判定该行为是否违法。总体来说，对行业协会固定价格、限制产量以及划分市场等明显严重危害市场竞争行为的违法性，可以借鉴类似本身违法原则的分析方法加以认定；而对其他如信息交换、标准化等行为的违法性，则应以合理原则进行分析，着重分析行为目的、行为手段，对行为的积极效果和消极影响加以权衡，并考查其他相关的因素。

三、我国行业协会垄断的法律规制存在的问题

（一）主体责任不明确

我国《反垄断法》第四十六条规定，承担责任的主体仅指行业协会，成员企业是否应当承担责任，法律定模糊。因为行业协会是互利的自我管理、服务的社会组织，但其中的会员有存在竞争和盈利的目的性，会通过这个行业协会达成垄断的意向，从而进行垄断行为。假如仅仅以行业协会为责任主体，会使有些行业协会成为替罪羊，又或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具，而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任。事实上，行业协会垄断行为是集体性行动，作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人，理应承担相应的责任。另外，行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果，因此，也有必要追究理事会等决策机构的责任。

（二）责任体系不完善

民事责任：不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段，能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿。我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系。民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式，而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定，显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要。刑事责任：世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定，《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。因此，在我国的垄断行为中，只有串通投标可能被追究刑事责任。具体到行业协会垄断行为，就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任。这极不利于对行业协会垄断行为的规制，《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力。

四、完善我国行业协会垄断的法律规制的途径

（一）明确行业协会的主体责任

第一，要扩大行业协会的范围，将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围，防止行业协会规避法律、实施垄断行为。第二，为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌，使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任，我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则。即推定行业协会具有主观过错，若行业协会对其垄断行为没有过错，则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任，如果成员企业能证明自己是被迫参加的，可根据情况减少或免除责任。第三，行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。因此，我国对单位犯罪进行双罚制，即处罚单位本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。这样个人责任的追究机制，能在很大程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应，进而增强行业协会的独立性和自治性。

（二）完善行业协会法律责任体系

首先将行业协会明文规定到民事责任的承担主体范围之内。我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者，也包括非营利性的经营者，如行业协会。也可以说，“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’，进而成为《反垄断法》的规制对象。不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善，毕竟行业协会属于社会团体组织，不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’”。

其二，要启动私人实施机制，改变以往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，增强受害者的维权意识，提高应诉的主动性、积极性。要允许当事人特别是受害者直接提起民事诉讼，打破“行政前置”，充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约执法成本，提升反垄断法的实施水平。

其三，可以使用责任追究机制，就是行业协会垄断行为如果达到犯罪程度，可以实行双罚制，既处罚行业协会本身，也处罚投赞成票和积极实施垄断决议的会员。反垄断法中的刑事制裁一般包括罚金和监禁两种。从目前各国的立法情况看，主要限于短期监禁，一般为5年以下。从实际执行情况来看，判处一年以下监禁的案件占绝大多数。而“多用罚金、慎用监禁”是刑事制裁中较为普遍的做法。因此，在反垄断执法中，应该采取慎刑原则，谨慎运用刑事制裁手段，除非发生严重危害社会的垄断行为。

作者简介：贺丽丽，新疆财经大学法学院2011级硕士研究生。