我国执行程序模式选择及完善

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摘要：执行程序是继审判程序之后实现判决给付内容的重要程序。执行程序模式历来就有当事人进行主义和职权进行主义的划分，前者以法国执行程序为代表，后者以德国执行程序的规定为典型。我国现行执行程序的模式定位出现了一定的脱离实际的偏差，是造成“执行难”的重要原因之一。执行模式的恰当定位能对解决“执行难”问题起着不可忽视的作用。然而执行程序模式的定位不应该仅仅根据比较法的视野来确定，更恰当的方式是根据执行程序本身内容进行分析，具体根据不同种类的执行标的进行划分。我们应通过对执行标的分析讨论，来确定直接执行与间接执行哪种方式更恰当，进而来确定不同执行程序的内容构成，以此探讨我国的执行程序模式定位。

关键词：当事人进行主义；职权进行主义；执行标的；直接执行；间接执行

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.11

执行是为了实现生效的法律文书所进行的法定程序，设计良好的执行程序对于生效法律文书的及时完整实现有着重要的意义。执行程序的设计需要遵循一定的模式，类似于诉讼程序的模式分类，相对应的执行程序的模式也可以从学理上分为所谓当事人进行主义以及法院职权主义的划分。 执行程序的这种模式应该直接类比诉讼程序以主导者不同而进行当事人进行主义和职权进行主义的划分，而不应该类比诉讼程序中针对实体事项进行辩论主义和职权探知主义的划分，因为在执行程序中实体性事项已经通过生效的法律文书所确定，除了少数的执行异议之诉引发的实体性争议之外，大部分的规定都是执行程序推进的规定，因而在执行程序不存在所谓的辩论主义和职权探知主义的分类方式。然而我国关于执行程序的模式定位出现了一定的脱离实际的偏差，这是造成“执行难”的重要原因之一。因此执行模式的恰当定位能够对于解决“执行难”问题起着不可忽视的作用。然而通过针对执行程序模式的定位不应该仅仅根据比较法的视野来确定，更恰当的方式是根据执行程序本身内容进行分析，具体对不同种类的执行标的进行划分来探讨我国执行程序模式的定位。我们应通过对执行标的分析讨论，来确定是直接执行还是间接执行，进而来确定不同执行程序的内容构成，以此来探讨我国的执行程序模式定位。当然我们同样需要比较法的视野来为我国执行程序模式的定位进行合理论证以借鉴，本文就是基于这个逻辑思路展开。一、民事执行程序模式概述执行程序是实现生效法律文书的重要程序，根据由执行法院职权主导还是由当事人参与主导执行程序进行，执行程序可以分为职权进行主义的执行程序模式以及当事人进行主义执行程序模式。这种执行程序进行模式的划分类似于诉讼程序的模式划分，但是又不完全同于诉讼程序，其主要针对具体执行程序中各种执行措施而言，而诉讼程序模式的划分针对的是诉讼进行中除了实体性事项之外重要的诉讼子程序进行而言的。具体来讲，执行程序模式主要是针对在执行程序中具体执行程序启动、各种具体执行措施启动以及各种执行措施的后果归属来总体性研究进行的概括归纳。

执行程序的启动一般以当事人申请启动为原则，以法院主动将生效裁判移交执行为例外，后者又是我们所称的主动执行。主动执行只有在法律明文规定的情况下才可以进行。具体来讲包括一些涉及到社会公益性的赡养或者抚养的民事判决或者其他类的法律文书。这个要素并不是决定执行程序模式的主要内容，但是总体上来讲对于执行程序模式有一定的影响，体现在主动执行的范围上。扩大主动执行的范围，就是职权进行主义的扩张的体现。执行程序模式的划分标准的主要影响是落实在具体执行措施的启动与结果的归属之上。具体执行措施一般包括直接执行措施、间接执行措施以及替代执行措施[1]。直接执行措施是直接执行的体现，具体来讲就是法院根据不同执行标的直接采取不同的强制执行措施来实现生效法律文书所确定的给付。大部分执行标的都能够通过直接执行措施来实现。间接执行措施又称为间接强制执行，也即法院不直接针对执行标的采取执行措施，而是针对债务人的人身或者其他方面采取各种“不利益”的措施给予债务人心理上或者精神上的压力，迫使其主动履行生效文书所确定的给付。这种执行措施在不同执行程序模式之下具体的地位不一样，下文针对此问题详细论述。 间接执行措施通包括一些针对人身自由或者其他人格利益的一些限制或者剥夺的强制措施，这同妨碍执行的执行保障措施有一定的重合的部分，但是这两者的使用条件、规定的目的都不一样，一般来讲执行保障措施的适用具有严格的限定性，也即当事人只有恶意侵犯了执行秩序的情况下，法院才会依职权采取这种强制措施。然而间接执行在不同的执行程序模式之下地位不同，采用的条件、方式以及后果都是不同的，即使是在职权进行主义的模式之下同保障措施的适用条件也是不一样的，具体的实施程度也不一样，应该注意，加以区分。最后一种具体的执行措施便是替代执行，具体指基于人道主义要求或者直接执行不具有现实的特殊行为给付，在不具有直接执行可能性的情况下通过替代性履行方式来实现生效法律文书。广义上的替代履行还包括由于不能直接执行执行标的，间接执行措施也不能够实现债权的情况下，通过一定的金钱给付的损害赔偿的方式确保法律文书的实现。这种损害赔偿方式类同于间接执行中一些所谓的“执行罚”，但是不能够混同。因为这种替代履行措施的直接目的是实现法律文书，而不是强迫当事人自动履行给付义务。这三种不同的执行措施各自的地位是不一样的，下文在探讨到比较法规定的时候会详细论述。最后一个执行程序模式分类的重要影响因素是具体执行措施的结果归属。一般来讲，以替代履行和直接执行的执行措施得到的执行结果都直接归属于执行债权人，因为这是生效法律文书的本身实现，其执行措施结果的归属没有任何争议。然而在不同的执行程序模式下所不同的是间接执行措施的结果归属，特别是针对一些金钱性的间接执行措施的结果归属上产生巨大的差异。

西南政法大学学报林洋：我国执行程序模式选择及完善——以执行标的为视角展开通过上述关于执行程序模式下的主要决定性要素探讨我们可以知道，两种执行程序模式的不同点主要体现在所谓的间接执行措施的整体定位以及间接执行措施的结果归属之上。因此，我们可以得出这样的结论，间接强制执行在不同国家执行程序的不同规定方式决定着这个国家的执行程序模式的归类，即归属于当事人进行主义模式还是法院职权进行主义模式。然而针对间接强制执行的探讨，在我国2007年《民事诉讼法》进行部分修改之后才开始引起了学界和实务界的重视，关于间接强制执行的探讨主要体现在比较法的简要介绍和我国关于间接强制执行措施的简要分析，并没有进行深入的理论探讨。 相关的文章主要包括了廖中洪教授的《民事间接强制执行适用原则研究》、马登科教授的《民事间接强制执行比较研究》以及他们所带的几个博士生写的几篇关于德国、法国、日本和英美等国家关于间接强制执行的介绍。界定间接强制执行的地位和结果归属不应该仅仅局限在比较法分析的角度，更应该考虑的是从不同的执行标的角度的出发，具体考虑间接强制执行的定位，进而结合我国的司法现状来确立符合我国情况的间接强制执行措施进而确立恰当执行程序模式，切实为解决“执行难”确立法规基础。因此下文主要从执行标的的种类出发，探讨不同的执行标的可以实际应用的具体执行措施，进而从整个执行标的视角看间接强制执行的适用情况和条件。

二、从执行标的的角度探讨间接执行的定位执行标的一般从法理角度来讲是民事强制执行行为作用对象[2]。执行标的这一概念主要为一个学理探讨上应用的法学概念，又有学者称之为执行客体或执行对象。还有学者将这三者完全等同，然而有学者却将这三者区分对待[3]。这三个概念无论在学理上如何进行界定，必须要考虑以下三种重要的因素。首先是法学概念的连续性，也就是根据法律用语的语境出发，具体要求我们在使用一个法学术语界定一个法律上的概念时候应该符合通常人们对于语言的理解。因此我们在界定执行标的时应该也将其界定为执行客体，这与诉讼标的等同于诉讼客体的道理是相同的。其次在使用诉讼法的概念的时候也应该考虑实体法律术语的含义。具体体现在界定所谓执行标的时候还应该考虑实体法律中关于债的标的这一术语，即执行标的在范围上应该是和债的标的相一致，具体包括所有债的客体种类，也就是包括一般财物、金钱、可转移权利（主要指的是知识产权）、行为、行为结果和不作为。这就意味着我们的执行标的在界定的过程中必须是执行行为直接作用的对象，即要求那些不能够通过强制执行行为直接作用的债的标的要排除在执行标的范围之外，具体包括所谓的行为、行为结果和不作为这三类债的标的。至于此三种债的标的如何通过强制执行程序实现，下文再详细讨论。这里需要明确的是执行标的在界定的时候应该是强制执行行为的直接作用对象，但由于人身及其相应的人身附属性利益历来不能够成为直接执行行为的作用对象关于人身能不能成为执行标的争论在学界历来就比较激烈，其牵涉的内容比较复杂，人身不仅仅指的是人身健康以及人身自由等成分，同时还应该包括人格利益方面的成分。因此在考虑人身作为执行标的时候在本文中所采纳的执行标的概念下，人身是绝对不能够成为直接强制执行行为的作用对象，因为民事争议绝对不可能引起针对人身安全和自由的限制与剥夺，这也是基本的人权的要求。但是基于上述的分析人身方面的其他利益的限制或者剥夺不涉及到基本的人权的话，可以在法律明文规定的情况下成为执行对象，这并不违反基本人权保护的需要，同样还能够更好地保护债权利益的实现。，因此执行标的在界定时候采用的强制执行行为是直接执行措施所采取的行为。最后一个要考虑的因素是全盘地考虑强制执行行为的种类，因此执行标的这一概念在不足以完全涵盖所有执行行为对象的时候，应该以执行对象这一概念来涵盖替代执行行为和间接强制执行行为的作用对象，即执行对象是比执行标的涵义更为广泛的概念，除了包含本文对于执行标的界定之外，还包括所谓的涉及到人身利益的一些执行行为的作用对象。本文所采取的执行标的界定方式以执行对象为大概念，其指所有强制执行行为作用的对象，下位概念包括执行标的，也即是执行客体。执行客体是指直接执行措施的执行行为所作用的对象。

由于生效法律文书所确定的给付内容本身即为一种债，因此我们主要从债的客体角度探讨不同债的客体的具体强制执行措施，也即从不同的执行对象的角度分别探讨每种不同执行对象各自可以适用的执行措施。根据债法的一般原理，债作为一种法律关系，其法律关系的客体主要包括了物（这里的物包括了所有的物，既包含物权法所规定的一般物，也包括特种流通物，如货币等）、行为（包括作为和不作为）、智力成果、人格利益。因此债的客体通过给付行为来实现的给付行为形态主要包括了交付财物、支付金钱、转移权利（权利的种类在现在生活实际状况包括知识产权转移、债权转移、股权转移、名称权等能够进行转移权利的转移），同时还包括提供劳务或者服务、提交工作成果和不作为等种类。

首先，关于支付金钱的强制执行措施从理论上讲直接执行措施和间接执行措施都可使用。直接执行措施通常包括法院采取强制划拨等手段直接将债务人的财产转移给债权人，也即是金钱债权的强制性实现。我国《民事诉讼法》针对金钱债权的执行规定了详尽的直接执行措施，包括了对于存款的冻结划拨以及执行人收入的执行等措施。然而我们需要注意的是关于金钱债权的执行并不是特定标的物交付，因此任何具有一定金钱价值的物品都可以用拍卖或变卖等措施来实现已确立金钱之债权[2]617。然而针对金钱债权的执行同样可以采取所谓间接执行措施，迫使债务人自动履行债务。这里的间接执行措施可以包括所谓的民事拘留或者民事执行罚金等各种强制性手段，给予债务人一定的心理压力迫使其自动履行生效法律文书所确定的债务。我国《民事诉讼法》中规定的迟延履行金就是间接强制执行措施的一种。然而针对在直接执行措施在实施的过程当中债务人进行的消极性的抵抗行为引起法院的执行保障措施的实施，而对当事人罚款或者拘留应该同间接强制执行措施相区别。当然在间接强制执行措施实施的过程之中一般不会存在相同性质的执行保障措施，例如在民事拘留过程之中不会再产生所谓的当事人的消极抵抗而引发的新的执行保障措施中的拘留情形。但是针对一般人身附属的利益所采取的间接强制执行措施在实施的过程之中同样可以引起不同性质的执行保障措施。例如在媒体曝光中的不当干扰的情况下采取的拘留情况。具体的执行措施我们就不再探讨，然而针对特定动产假若具有人身专属性的情况下，基于基本人权的保护不宜采取直接强制执行措施，而应该以间接强制执行措施为主要的执行[4]。但是如果当事人针对这种特定的人格专属性的物品进行的直接处分所引起的强制执行的话，则应该可以采取直接执行措施。

其次，针对物的交付的执行措施。一般来讲物包括特定物和种类物，可区分为动产和不动产。针对动产的交付来讲，一般针对特定或者非特定动产的交付既可以采取直接执行措施也可以采取间接执行措施。针对不动产的交付通常由于各国采取的不动产物权转移的方式不同而采取不同的执行措施。通常物权交付采取意思主义的物权变动模式的情况下，强制执行措施达到不动产直接交付即可。然而若是采取物权形式主义的变动模式下，不仅仅需要完成物权变动的占有的直接转移，同时还需要通过行政机关的物权登记之要求，也即不同的物权变动模式下强制执行措施采取的方式也不大相同，我国一般需要完成直接占有的移转以及向不动产登记机关的登记变动。然而针对不动产的执行除了直接完成所谓的不动产的交付和登记转移之外，通常还包括在不转移所有权的情况下直接移交房屋的直接占有，也即强制搬迁出房屋的执行情况。这种执行行为的执行标的通常来讲并不是不动产本身，本来生效法律文书的给付行为种类基于使用权或者其他非所有权的权利转移产生的强制性迁出房屋这种行为结果，因此此处应该用执行对象来界定执行行为的对象，具体的执行对象就是行为给付，而不是直接将房屋作为执行对象。然而针对物品的交付同样可以在一定的情况下采取间接强制执行措施来实现物品交付的自动履行。针对物品交付可以适用的强制执行措施的种类同样适用于可以转移性的权利的转移，这种转移主要包括民法上的债权的转移（将债券本身作为给付行为的种类，此时给付的客体就是可转移性的债权）、知识产权的转移、以及名称权和股权的转移。关于权利转移的强制执行的前提性条件主要为两个方面，第一个方面主要是这种权利具有转移的可能性。强制执行转移的权利非具有人身专属性，非法律明文规定不能够直接转移的权利。例如在债权之中一些基本生活保障费用的请求权、人身损害赔偿请求权、知识产权中的人身性权利等法律明文规定具有严格人身专属性的权利是不能够转移的。当然确立这种债权转移的生效法律文书本身的正当适法性也是值得怀疑的。第二个方面是特定权利在强制执行的时候必须符合特定权利转移的法定形式要件的要求，例如知识产权股权需要登记、债权的转移需要告知相应债务人等形式要求。最后，需要注意的是不管是针对物品交付或者权利转移的强制执行措施，必须是建立在物品或者相应的权利现实存在的基础之上，假若相应需要交付的物品或者转移的权利已经消失，不具有交付或者转移的现实可能性的话，这时候采取任何直接强制执行或者间接强制执行的措施都是徒劳的，此时惟一的处理方式就是采取替代性的履行方式，通过一定损害赔偿或者其他形式的金钱给付等替代履行的方式实现法律文书所确定的给付。另外，在特殊的情况下，基于法律的明文规定的情况下，特殊的人身也可以作为特定的执行标的完成一定的交付行为，例如儿童抚养的强制执行，这需要以法律明文规定特定的人身作为一种物来完成交付，也是人身可以作为执行标的例外体现。

最后，针对行为类的债的标的执行措施需要分情况探讨。行为类的给付根据行为的外在表现形式可以分为作为型给付和不作为型给付。首先我们需要讨论的作为型给付的强制执行。行为型给付作为债的标的的一种，其所代表的给付的形态种类与上文中所描述的提供一定的劳动、劳务或者一定的行为结果是一样的，也有人称之为一定的行为请求权的给付类型[5]。不论其名称如何，其都是以约定或者法定的行为作为债的给付的客体。但是人身自由不宜作为直接执行措施的执行标的，也即是当事人假若不履行约定的作为义务，法院不能够直接强制债务人来实施行为请求权的内容。首先这种直接强制执行违反了基本的人权保障观念，也即是人的意志自由不能够被强制。其次采取直接强制执行措施不具有现实可行性。因此一般来讲人身不能作为执行标的，但是可以作为一种执行对象，即通过一定的外在强制措施，给予债务人一定的心理压力迫使其自动履行合同约定作为义务，当然这中执行方式的前提条件是当事人具有现实的履行能力，假若当事人没有现实的履行能力就应该直接采取下文中即将提到的替代性的履行方式。通常来讲学界针对替代性履行方式只是从可替代的作为义务的履行情况下通过不相关第三人替代当事人履行，其所指出的必要的费用由相关的债务人承担，立法也采取了这种狭义的界定方式。但是笔者认为应该从广义上理解所谓的替代履行，也即是所谓的执行对象都不能够直接的实现的情况下，法院通过损害赔偿或者其他性的金钱型给付来完成债的履行都应该称之为所谓的替代性履行。通常来讲行为给付根据能不能够通过第三人代替履行为标准分为所谓的可替代给付和不可替代给付。可替代给付具体的替代履行的方式在理论上有两种，一种是第三人替代债务人履行作为的义务，产生的相关费用由债务人承担。其次是行为给付请求权人可以选择不要求债务人履行相关作为义务，而是通过金钱给付的方式替代作为义务的履行。至于债权人有没有这个权利以及这个权利的行使条件在不同的执行程序模式之下是不一样的。职权进行主义下债权人没有这个选择权，而当事人进行主义的模式之下，当事人是享有这种选择权的。而针对不可以通过第三人替代履行作为义务的行为给付的强制执行只能够通过金钱给付这一种替代履行方式来实现生效法律文书确定的义务。最后需要讨论的是不作为义务的强制执行。不作为义务一般都是不能够通过间接强制执行措施或者所谓的替代履行措施来实现，通常都是法院依职权直接采取直接强制执行措施来实现。

经过上述分析我们可以知道，不同的执行对象在不同执行程序模式之下可以采取的具体的执行措施是不同的。首先是金钱给付的强制执行一般只有直接执行措施和间接执行措施可以供立法者选择，而针对一般物的给付的强制执行则有三种模式，一般直接执行措施和间接执行措施的适用较之于替代履行执行措施具优先性，替代履行只是在通过债务人直接履行财物交付无现实可能性的情况下才有适用可能性。其次针对行为给付中的作为给付的强制执行则只能通过间接强制执行措施来实现，间接强制执行在还不能够奏效的情况下或者直接由当事人选择替代履行的执行方式，且根据作为能不能由第三人代替履行作为给付各自的替代履行方式也是不相同的。而针对不作为的给付类型强制执行只能够通过直接强制执行措施来实现。但是仅仅进行简单的理论分析还不足以决定具体执行程序的模式选择，还需要结合比较法的视野和国内现状的分析具体确定我国执行程序模式的选择，下文就从比较法视野出发探讨不同国家执行程序模式的选择。

三、各国执行程序模式的比较根据上文论述我们可以知道，执行程序模式的决定性要素是间接执行的地位、相应结果和替代履行的方式选择，具体体现为三个方面。第一个方面是各种不同的执行措施如何定位，是以直接执行为主要方式，间接执行为辅助执行方式，替代履行处于特殊情况，还是所谓间接执行与直接执行相并列，由当事人选择，而替代履行处于辅助地位，抑或其他的第三种不同执行模式的安排。第二个方面主要是间接执行适用范围以及适用结果的归属。具体是将间接执行只适用于作为给付的债的标的还是用于所有的债的标的种类的执行，同时还包括以金钱为执行对象的间接执行结果归属是归属于法院还是当事人。最后一个是间接执行对象的具体种类的不同。第三个方面主要是替代履行的地位以及替代履行方式的选择问题。下面就各国执行程序模式进行分析。这三个方面的分开只是为了比较法论述方便，并无严格区分，两方面具有一定的重合性。

（一）德国执行程序模式界定

德国执行程序的规定较为复杂，总体上来讲属于职权进行主义模式，具体来讲就是法官主导整个执行程序的进行，具体体现在以下几点。第一个体现在德国强制执行立法的内部构造分析之上。“从德国的执行立法内部构造看民事诉讼法以债权人欲实现的实体权利为主线索，将执行债务分为交付债务与行为不行为债务，并在该种分类的基础上，遵循一个执行请求权一种执行方法的原则，为每一种类型的执行债权都规定了与其特点相适应的基本执行方法，即对于金钱债权的执行和物之交付请求权的执行采用直接强制执行方法（德国《民事诉讼法》 803条至883条、第885条） 而对于其他债务则仅于不得利用代替执行的情形下始适用间接强制执行。”[6]也即是针对一种债的标的，法律明文规定唯一的执行措施，并且在设计的时候遵循所谓直接执行优于间接执行，并且两者都优于替代履行的执行方式。在这之中当事人没有任何执行措施的选择权，也不需要提交任何申请，只要当事人申请启动执行程序，法院就有将执行程序进行完毕的职责。职权进行主义第二个重要的体现便是德国法中关于间接执行的适用情况及适用程度都是由法律明文规定，具体规定为德国执行制度中间接执行措施主要有适用于不可替代行为请求权执行的强制拘禁和强制罚款 （德国《民事诉讼法》第888条） 以及主要适用于不作为与容忍行为请求权执行的秩序罚款和秩序拘禁。也即是间接执行措施不能够像上文论述的那样广泛应用于所有的债的标的执行，只适用于所谓的作为给付的执行。这也是由于德国将间接执行的执行对象为人身自由和金钱，种类稀少，并且针对间接执行在适用前必须进行严格的庭审程序保障以及事后救济程序的保障，即如德国《民事诉讼法》第891条的规定。间接执行措施同时在使用时候定位在执行对象的严格法律限定，也正如廖教授称之为间接执行有限原则[7]，即德国法明确禁止某些情况下的强制执行禁止适用间接执行措施，且间接执行的限度由法律明文规定，有利于实现法院依职权采取的间接强制执行措施侵害权益的最小化。还有一个方面的体现即是在间接强制执行定位为一种惩罚，这种惩罚所产生的后果，特别是执行对象为金钱的情况下，相关的金钱给付的结果归属国库，当事人不能够对此有异议。至于上文中提到的不同的替代履行方式的当事人选择权，德国法之中直接无规定。

（二）法国执行程序模式界定

法国执行程序的规定较之于德国之规定简单些，其总体上可以认定为当事人进行主义模式，当事人对于执行程序的进行起着主导作用。主要体现为以下几个重要方面，第一个方面就是各种执行措施在定位上是完全相同的，没有先后、主次之分。当事人对此具有选择权，也即是廖中洪教授所称的执行措施申请原则和间接执行与直接执行并存原则[7]63，即直接执行措施和间接执行措施并没有先、后主次之分，当事人适用具有选择权，并且这种选择权体现在程序上表现为当事人需要针对每个不同的债的标的能够选择的执行措施进行申请，此后法院才能够对于各种执行措施具体实施。这里针对执行措施的申请并不是要求当事人针对每一个细小的执行措施都需要申请，而是从三种不同种类的执行方式的层面来讲进行的申请以便实现当事人的选择权。针对选择权之后，法院都有职责完成每种不同执行措施。第二个体现便是间接执行的具体执行对象以及间接执行的适用程度上规定的体现。法国《民事诉讼法》规定间接强制执行的执行对象只有金钱给付一种类型，并且范围极其广泛。适用的过程中并没有德国法中明文规定的各种限定，且间接执行适用的直接结果归属于当事人，即将这种间接执行非定位一种惩罚，而定位于对当事人的补偿。“这种逾期罚款归属于债权人且具有独立于损害赔偿的法律性质，逾期罚款虽为施加压力的手段，但在没有产生效果的情况下，也只能结清罚款后，仍然打开本义上的强制执行途径实施直接强制措施。”[6]110也即是说这种执行的逾期补偿并不具有消灭生效法律文书所确立的给付内容。另外针对替代履行方式的选择上，法国法并无明文规定。总体上来讲法国是典型的当事人进行主义的代表。由于法国的间接执行措施执行对象的单一化，马登科教授称之谓单一模式的间接执行[8]。

（三）其他大陆法系国家或地区的执行程序模式界定

基于篇幅的原因，笔者只简要介绍日本与我国台湾地区的执行程序模式的界定情况。首先是日本的执行程序模式界定，日本最初的民事执行立法采取的是严格德国式的规定，也即所谓职权进行主义模式，但是到了2004年的日本《民事执行法》的立法修改之后将间接执行的措施扩展至物的交付可替代作为给付等债的标的执行之上，并且沿袭了法国法做法，即赋予当事人一定的执行措施选择权，但是这种间接执行措施的执行对象要广于法国法的规定，因此有学者也称之为复杂模式的间接执行规定[8]147。因此日本的执行程序立法总体上属于当事人进行主义模式。其次是我国台湾地区的强制执行程序立法基本上沿袭了德国强制执行法律的立法规定，因此其执行程序模式也基本与德国相近，采用了职权进行主义模式。

（四）英美法系执行程序模式界定

首先是美国的执行程序模式界定问题，但是由于美国没有专门的成文执行法律规定供我们研究探讨，大部分的立法都是通过对各州的立法的综合性分析以及案例分析来总结。但是总体上美国的执行程序采取的一种当事人申请和法官职权参与相结合主义，强制执行的启动由当事人申请予以启动，法院不会依职权主动启动。但执行程序一旦启动，每个执行方法都要求某些形式的法院介入[9]，也即是美国执行程序模式可以界定为一种当事人进行主义模式。之所以如此界定主要因为美国的间接执行措施的地位与法国规定相类似，且当事人在执行程序的地位还要比法国执行程序中的地位重要，当事人的主导性更强。美国原有的执行程序立法中当事人的主导地位更加突出，但是同美国审判程序的当事人进行主义一样，当事人滥用诉讼程序的情况频繁，致使当事人进行主义的诉讼效率下降，因此法院职权在程序进程中主导性加强，执行程序也是类似。（参见：林轲亮. 美国民事间接强制执行制度的立法原因及基本理论思想研究[J].学术论坛，2011，（6）：106.）英国的执行程序立法与美国相类似，并且间接执行的适用范围要比美国还要广泛[10]。因此英国的执行程序模式也是当事人进行主义。

通过以上分析，我们可以知道德国执行程序立法采取的是严格职权进行主义模式，并且严格限定间接强制执行的适用。而法国以及英美法系国家都采取一种当事人进行主义模式，但是法国采用的单一的间接执行措施而英美法系的间接执行措施则为复杂类型，这都与各国立法传统相关。

四、我国执行程序立法模式的选择我国现行《民事诉讼法》关于强制执行程序立法规定较为简陋，且仿造德国之大陆法系传统立法模式，非执行单独立法模式。并且针对间接执行规定虽然种类繁多，对于“执行难”现象起到了一定缓解作用，但是由于间接执行措施的规定没有系统性，没有严格遵照大陆法系中的德国式的职权进行主义或者法国式的当事人进行主义模式，而是应该归结为一种较为混乱的混合模式，各种间接执行措施的规定虽然体系庞杂，但是并没有相互衔接，而是具有其各自的适用条件，且在这种规定之中，部分间接执行措施的适用具有较为宽泛的范围，当事人具有选择权利并能够通过相关申请予以实现，因此可以说这部分关于间接执行的立法规定体现了执行程序中的当事人进行主义的特点，但是有一部分规定则是体现了所谓的职权进行主义特点，因此我国执行程序立法界定为所谓的混合主义模式较为恰当。但是这种混合模式由于其自身规定的原因并不能真正为解决“执行难”问题提供良好的立法基础，因此我国关于执行程序的立法还有很大的完善空间。

关于我国未来强制执行程序法不管是采取单独立法模式还是采取与审判程序同时规定在一个法典之中的模式，其执行程序模式应该采取以当事人主导执行程序进行的当事人进行主义的执行程序模式。具体到强制执行立法，主要体现为以下几个方面的要求。首先，在执行立法体系上主要采取以不同的债的标的规定不同的执行措施，通过不同的执行措施具体由当事人选择进而向法院提交执行措施申请书，法院应该给予当事人申请具体采取相应的执行措施。当然这里替代履行措施在同直接执行或者间接执行措施相比较时候，应该给予其本意具有一定替补性质，即是只有在执行对象在直接实现不具有现实可能性的情况下才能够适用所谓的替代履行措施，并且损害赔偿类型的替代履行措施在适用的过程应该遵循基本金钱支付的规则。第二个要求就是在间接执行措施的实施过程一定要注意基本人权的保护。一般来讲除了执行对象是金钱给付之外，大部分的间接执行措施执行对象是针对人身自由或者其他相关资格的限制。如果在间接执行过程之中不注意执行措施实施的正当性，极易造成当事人人权的侵犯，因此我们可以适当地在立法方面加强对法院执行行为的监督，以便保障执行措施实施的正当性。最后一个要求便是间接执行措施的形成应该具有一定的开放性并且方式应该多样化。也就是间接执行措施体系应该采取一种开放的态度，一般来讲除非涉及到了当事人的人身自由限制方面需要有人大制定法律来规制之外，司法解释可以根据司法实践总结规定多种多样的间接执行措施，以便为“执行难”提供切实可靠的立法规定之基础。但是为什么要采取这种执行程序模式？根据作者粗浅理解主要有以下两个主要原因。第一个是当事人主导执行程序进行符合我国司法改革中当事人主义的大方向。司法改革的浪潮一波接一波，当事人在审判程序之中不再作为程序客体，而作为一种程序主体，这种潮流在执行程序中也应该有所体现，这便是所谓执行程序模式之中的所谓当事人进行主义模式。当事人的权利得到切实保障，程序的正当性便有了源泉，因为当事人参与性是程序正当性的主要体现。第二个原因便是间接执行措施的多样性立法趋势，这种立法趋势符合现代潮流。间接执行措施将除了当事人人身自由之外的其他一些行动自由作为执行对象，通过各种方式的“施压”迫使当事人自动履行债务，这种方式不仅成本较低，且不会造成严重的侵犯人身利益情况发生。当然可能还有其他的重要原因可以论证支持作者的这一论点，但笔者掌握资料以及学识有限，仅能在此基本阶段论证，并期望本文能起到抛砖引玉的作用。JS

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