预付式消费卡的法律规制探讨
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[摘要] 预付式消费卡作为一种双赢的消费模式，在我国越来越多地应用于生活的各个方面，但持卡消费现状却令人堪忧，在持卡消费的过程中侵害消费者权益的事件经常发生。文章对预付式消费卡消费存在问题进行剖析并分析其存在原因，为预付式消费卡的法律规制提供可行性建议，以保护消费者合法权益，促进消费经济的平稳发展。
[关键词] 预付式消费卡；立法规制；继承
预付式消费卡作为一种新型的消费模式，涉及到娱乐、餐饮、洗浴等多种行业，越来越多地受到人们的关注。在我国，作为一种小额结算消费方式预付式消费卡尤其受到追捧，究其原因可以归为以下两点：(1)从消费者角度看，预付式消费卡承载着经营者所提供的优惠政策，具有消费便捷等优点；(2)从经营者角度看，预付式消费卡能够为其招揽顾客，具有稳定客源和及时回笼资金的优点。尽管预付式消费卡有如此多的优点，但是现实中存在的很多问题也是不可忽视的。本文以预付式消费卡的定义为理论基础，分析我国预付式消费卡存在问题并对其原因分析，从而为我国预付式消费卡的法律规制提供可行性建议。
一、预付式消费卡的定义
预付式消费卡又称预付卡，欧盟中央银行在1994年《关于预付卡致EMI(European MonetaryInstitution)委员会的报告》中将预付卡定义为以塑料卡片形式存在、具有真实购买力的多用途支付卡。在美国，预付式消费卡包括各种无独立对应账户的价值储存卡(stored-value cards)，一般涵盖绝大多数取代现金为目的的、小额的、经常易的支付卡。根据日本的法律，预付式票证是指记载有金额或物品数量，用电磁的方法记录金额或物品数量的证票。
我国现行法律对预付式消费卡并没有作出界定，就是在理论界，学者们对预付式消费卡的性质也是颇多争议的。有学者认为预付式消费卡是一种有价证券；还有学者认为预付式消费卡是合同标的。根据法律规定，标的是指合同当事人之间存在的权利义务关系。预付式消费卡可以分为预付式服务消费卡和预付式商品消费卡，其标的是经营者和消费者之间的买卖关系，因此在笔者看来，预付式消费卡本身并不是合同标的，而是消费者为将来一段时间提前支付的消费凭证。预付式消费卡无论如何定义，在实践中都具有明显封闭性特征，不管是磁卡形式还是简陋的纸质形式，都是预先支付，分次消费，小额结算。我国目前预付式消费卡从发行的主体上看分为两种：一是商品、服务经营者自我发行的预付式消费卡，如大型超市、商场健身洗浴中心所发行的消费卡；二是第三方发行的预付式消费卡，如联华OK卡、斯玛特卡等，它的适用范围较第一种广，能在加盟商中分次消费。
根据域外国家对预付式消费卡的界定以及从我国预付式消费卡发行的主体和预付消费卡特征角度分析，笔者认为，预付式消费卡是指由经营者自我发行或第三方发行的、由购卡者预先支付一定款项分次消费商品或服务的小额结算的消费凭证。
二、我国预付式消费存在的问题及原因
从预付式消费卡出现的初衷来看，本应是互利、双赢的一种新型的消费付费方式，但在现实生活中，这种消费模式有时却成为经营者欺诈消费者、损害消费者权益的手段。中国消费者协会2009年的《2009年上半年全国消协组织受理投诉情况分析》报告指出，仅上半年，销售服务卡消费的投诉量同比上升68.7％，居投诉增幅首位。另外，据调查，在相关持卡消费的投诉中，有65.3％的消费者认为经营者提供的商品和服务与发卡时的宣传不一致，有55.48％的消费者经历过发卡时未被实现告知、消费时经营者限制消费的情况，因经营者提供的商品或服务质量与宣传不一致，消费者要求商家退款而遭受拒绝的比例为50:21。2011年1月13日，北京青鸟健身俱乐部突然暂停营业而引发的预付式消费卡消费风波更暴露预付式消费存在的诸多问题。
(一)预付式消费存在的问题
第一，发卡人的资格问题。在巨大的经济利益诱惑下，很多经营者为了吸引消费者，稳定客源不顾自身的资金、规模等条件而滥发消费卡，这其中有很多商家因自身实力不足致使消费者不能或难以充分行使应有的权利。
第二，预付式消费中的欺诈行为。经营者利用消费者贪便宜的心理，吹嘘办理消费卡可享受各种优惠政策，怂恿消费者办理不合需要的年卡、金卡等。而有些经营者在借装修、整改或其他理由预收大笔消费资金后暂停服务甚至逃之夭夭。
第三，预付式消费中的转让、退卡难问题。一些商家在办卡时承诺持卡人拥有转让权，可实际上这些承诺大多是口头的很少兑现。于是在消费者中止消费要求退卡时，经营者往往以消费者违约为由，拒绝退款。当消费者与经营者进一步交涉，对经营者的违约、欺诈要求退款时，就会受到经营者以“本店拥有最终解释权”，或卡上所标示的“到服务终止，卡内余额不退”、“一经办理。概不退卡”等霸王条款的理由进行搪塞。这在今年的北京青鸟健身俱乐部突然暂停营业事件上表现尤为明显。消费者所持有的消费卡内含从百到万元不等的资金，经营者却借装修之名不提供服务，又不告知详细的营业时间，在此情况下不少消费要求转卡遭拒。
第四，个人信息安全问题。消费者在办理、购买预付式消费卡时。往往会被经营者要求填写个人信息，比如有效证件号码、家庭住址、电话等，这对消费者信息安全产生极大的威胁，因为常有不法商家未经消费者同意出售信息。
第五，产生金融、信用危机。目前部分预付式消费卡跨行业、跨领域的多用途使用已在支付结算中被广泛接受，具有类似货币的结算功能。但大部分预付式消费卡从发行到资金清算，基本游离于金融监管体系之外。经营者大量发行预付式消费卡回笼资金，使得市场上的资金大量增加，将导致央行对基础货币检测与管制的难度加大。而且预付式消费卡是发卡者以自己的信誉和资产作为保证来发卡的，消费者是基于对发卡方的信任，预付款项以换取未来消费的凭证。预付卡的整个运行过程环节众多，包括发行、消费、清算等，期间极易出现损害消费者权益的情况。特别是个别发卡主体缺乏商业道德和信用意识，滥用甚至透支商业信用。使消费者成为预付式消费卡风险的唯一承担者，极易引发社会信用危机。
(二)预付式消费卡问题的原因分析
对于预付式消费卡存在的以上问题，笔者认为主要由以下原因造成的：
第一，预付式消费卡没有明确的合同文本。目前消费者要想取得预付式消费卡一般只需要填写个人信息状况，登记交钱就可以拿卡，从开始办理到最后领卡，极少有经营者会提供完备的合同文本，更极少有经营者对预付式消费卡所包含的权利义务作出详明的解释，在消费者权益受到损害时，很难拿出证据证明经营者的行为侵害其权益，这就使得法律救助缺乏有力的证据基础。现阶段我国法律也没有关于办理预付式消费卡需签订合
同的规定。
第二，缺乏完善的监管机制。目前我国法律还没有明确规定对预付式消费卡的主体进行监督管理，这使得预付卡消费出现问题时大多是依靠工商行政部门或者消费者协会，而采取的救济措施多为警示消息，即把不法商家的手段、信息公布于众的一种事后监督的机制，这虽在一定程度上遏制经营者不规范的持卡消费行为，但并不能从根本上解决此类问题。
第三，缺乏法律规范的规制。我国目前没有专门针对预付式消费的法律规范，缺乏有针对性的法律对相关行为进行规制。因此，无论是消费者进行自我维权还是行政执法部门处理此类案件，很难找到专门的法律规章制度，使此类行为成为“法外空间”，而这也是上述诸多问题出现的主要原因之一。
三、预付式消费卡的法律规制
关于预付式消费卡的法律规制，笔者认为，最有效的方式就是尽快出台关于预付式消费卡的法律法规，明确预付卡的法律地位，并对预付卡的发行、管理、兑付、监督、法律责任等作出具体规定。具体如下文所述：
(一)预付式消费卡的合法化及发卡主体资格制度
对预付式消费卡的规制首先要确定其合法性，我国目前的预付卡一般为经营者自我发行或委托第三发行，而根据现行金融法规，对银行以外的其他非金融机构、企业是否具有发行预付卡资格、权能等没有明确规定，但随着我国宏观经济形式的不断变化，国家对此类票券的整顿力度也在发生相应的调整。在实践中，2011年上海、北京、杭州等地先后对预付式消费存在问题出台的各种针对性办法证明，预付式消费卡已经被实践接受并将日益规范化。在确定预付式消费卡合法性问题解决后，立法首先应当考虑的是预付卡发行主体资格，明确发行主体范围、资质、条件等。对此，可以借鉴1998年颁布的《会员卡管理试行办法》：具备企业法人资格；会员卡所涉及的经营项目；为会员提供服务的设施和条件已达到开业标准；净资产总额不低于人民币5000万元；申请时固定资产占总资产总额的比例不低于百分之五十；发行人产权清晰，财务账目真实、清楚、完整；无违法、重大违规行为的记录；中国人民银行要求的其他条件。
(二)申报登记制度
1993年3月1日起施行的《银行卡管理办法》第七条规定：借记卡按照功能不同分为转账卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡。借记卡不具有透支功能。第十条规定：储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付式借记卡。由此可见，根据我国现行法规，预付式消费卡是借记卡的一种，银行具有发行的资格。但现实中如果仅由银行发行并不能满足社会实践要求，目前已有很多非银行发卡人的存在，对这些发卡主体，笔者认为采取申报登记制度是管理预付式消费卡的重要一环，由银行委托具有上述有资格的主体发行，对申报相关材料进行审核，对符合条件的登记，登报申明。
(三)保证金留存制度和预付式消费卡的保险制度
为了减少消费风险，保障预付式消费卡所示债券的实现，可以建立保证金留存制度。在这方面，日本法律特设的保证金供托制度，为我们提供较为成熟的经验。经营者在委托发行的同时在银行预存一定比例的保证金(在确定保证金交付数额时，必须考虑发行人的实力、发行规模、社会影响及偿付能力)，在经营者无法兑现承诺或发生需要保证金清偿事项时，进行社会公示，并明确清偿的程序。但仅仅设立保证金留存制度可能不足以应对预付式消费所引发的一些重大债务清偿问题，因此立法有必要同时建立预付式消费卡的保险制，该种保险类似财产险种的责任保险，经营者定期自行缴纳保险费，保险公司在商家无力偿付时支付保险金，从而降低预付式消费风险以保障消费者权益。
(四)资金划拨制度
资金划拨制度旨在保证非银行汇款业务的安全和稳定，防止发卡者滥用预付款，从而保证其还付能力。在此方面美国《资金划拨法(Moneytransmitter laws)》有极大的参考价值。美国的《资金划拨法》规制主要体现在：从经许可的非银行机构收到消费款起到此款项被支付(使用)为止，其用途受到严格的管制。
(五)预付式消费卡剩余资金管理制度
当前，经营者一般都会对预付式消费卡设定有效期限。一旦过了有效期限，卡中余额则归经营者所有。据中国消费者协会所作的调查，许多国家对消费卡不设有效期，如日本就没有设定有效期，而韩国虽设有有效期。却长达5年，德国则只需要很少金额便可激活到期卡。笔者认为，经营者可以根据具体情况设定预付式消费卡的有效期。但对消费卡中的剩余资金，立法应当具体规定，比如可以设定到期资金账户管理制度，对到期资金设定法律规定时间。在此时间内为消费者所有，可以提取，经营者应当返还，在法律规定时间之外则另行其他规定。
(六)监督管理制度
立法将银行作为预付式消费卡发行的根本主体。因此预付式消费卡的监督管理工作主要依靠银行来实行，以建立中央银行为主导、银行业监督管理机构和工商行政管理机关为辅助的预付卡市场的监管模式，此外还应当建立起各监管主体问的监督协调机制，以确保监管行为的一致性和有效性。要明确中央银行的监管职责，如有权审查预付卡发行申请，有权要求预付卡发行者提供会计财务账册，有权取消发行者发行预付卡资格，有权对发行者的违规行为作出行政处罚等。银行业监督管理机构负责对预付卡发行规范实施审慎监管。加强风险监控。而工商部门则可以通过制定预付式消费卡合同文本、规范格式条款、建立失信企业黑名单等措施进行日常工商监管。
(七)地位继承制度
由于预付卡的信用属性和无担保属性，有可能发生因主体变更造成发行消费卡无法兑现的情况，为了避免或减少此种状况的发生。保障购买者利益，日本《预付式证票规制法》规定了发行者地位继承制度。其所谓发行者地位继承，是指让渡与预付式证票发行有关的全部业务时，或涉及发行者的合并、分割时，该业务的受让者或法人、合并后存续的法人、因分割而全部继承该业务的法人等，继承预付证票发行者地位的情况。地位继承制度的设立有利于出现的发行主体变更而消费者继续享有此项服务或商品。
(八)问责制度
采用列举的方法对经营者利用预付式消费先付款后消费模式侵害消费者的欺诈行为，利用预付式消费卡发行不记名危害社会的行贿受贿行为和洗钱行为等犯罪行为进行规制，对发行者采取或取消资格或罚款或通报等多种途径追究其责任。
四、结语
预付式消费卡作为一种新型的消费模式在我国发展至今，一方面带来的消费市场的巨大繁荣，另一方面也引起了一定的问题，但作为一种消费模式其价值已经被实践所证明。其规制是一个系统的工程。除本文所探讨的对预付式消费卡进行必要的法律规制外，还应调动一切社会力量，共同促进消费市场的和谐稳定发展。
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