私法概念之再研究

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*本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“21世纪中国民法典人本问题研究”（项目编号12YJA820064）的阶段性成果。

［作者简介］孙文桢，武汉工程大学法商学院教授，法学博士。

①此前笔者已对私法概念有过研究，并《私法概念的比较研究——兼论私法的体系》(载《法学论坛》2011年第1期）。

②在论及私法和公法的区分问题时，梁慧星教授认为，法律之分为私法和公法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他还引用了德国学者基尔克的论断：私法与公法的区分乃是今日整个法秩序的基础。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第34页。

③易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编：《私法》（总第2卷），北京大学出版社2005年版，第1页。

摘要：私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系，可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命，产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒”；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。

关键词：私法公法非国家统治关系新的私法观

中图分类号：DF5文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0005-09

私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究，①原因有三个方面：其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。目前的情形是，学者们虽然经常使用“私法”这个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题，也值得继续探讨，而事实上，这个问题并不是一个单纯的学术问题。②其二，目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观，首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要研究私法的概念。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问” ，③而本研究专门探讨私法的概念，其目的之一正是为了响应这种呼吁。需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，从思维的逻辑顺序上讲，研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。④

一、公私法区分标准的学说争议

（一）六种学说内容概述

自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。⑤将这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说有三种，即目的说、关系说和主体说；⑥王泽鉴教授认为，关于这种区分标准的学说有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说；⑦沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。⑧可以说，在私法公法区分标准这个问题上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。

在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。⑨关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。⑩主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法”。性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。

④虽然近年来有学者主张法律的三分法，即在私法和公法之外还存在着“社会法”，但笔者认为，这种三分法违背了形式逻辑，因为“公”、“私”、“社会”这三者并不居于同一个层次，因而不能并列。能与“社会”相并列的只能是“个人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了双重划分标准，违背了形式逻辑。如果真有“社会法”，那么就应该也同时有“个人法”，可是这个“个人法”在哪里呢？据此，本文的理论基点依然遵从传统大陆法系的两分法，即法律分为私法和公法，而对于学者所说的“社会法”，笔者认为它其实属于公法。关于这一点，详见本文第四部分。

⑤参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。

⑥参见易继明：《私法精神与制度选择》，中国政法大学出版社2003年版，第13页。

⑦参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第12—13页。

⑧参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第94—96页。

⑨参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1995年版，第1—2页。

⑩参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11页。

参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第1页。

前引⑦，第12页。

前引⑧，第95页。

前引⑧，第96页。与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为，“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。折衷说在我国也有赞同者。例如，有学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等”。

（二）对六种学说的评析

在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准，而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。