浅析中国区际刑事司法协助的构建模式
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中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1008-925X（2010）12-0107-02
“一国两制”方针政策为国家的统一提供了最佳的模式，但同时也形成了中国独有的“一国两制三法系四法域”的局面。香港是英美法系，澳门和台湾是大陆法系，内地是社会主义法系。由于法系的不同，政治制度的差异，造成了法律适用之间的差异，这种差异体现在多方面。
首先体现在刑事管辖权的划分，香港地区属于英美法系，而英美法系以属地原则来划分刑事管辖权的。香港地区开始也是以严格而单一的属地原则来区分，但随着经济不断的发展，许多新型犯罪的出现特别是一些财产类的犯罪，这类犯罪的犯罪行为地与结果地不再单一，严格的执行传统的属地原则缺乏灵活性，不利于打击犯罪分子。于是香港地区将此原则作了修正。香港《刑事司法管辖权条例》规定的甲类罪行与《刑事罪行条例》规定的乙类罪行将属地原则作了扩大化解释，甲类罪行与乙类罪行都是与财产和相关信息虚假有关的罪行（如盗窃、欺诈以及以欺骗手段取得财产之罪行）。尽管如此，属地原则的扩大化解释仍是有限的，两个条例规定的只是一些犯罪地复杂且难以认定的行为，属地原则仍是其主要原则。而在内地的刑事管辖划分原则是以犯罪地管辖为主，被告人居住为辅的原则。
其次，罪与非罪认定标准不同，香港认定犯罪标准较低，在内地认为是一般民事行为或一般违法行为的，如香港刑法设置了罪、罪，而在内地刑法中并不认为是犯罪；相反在内地刑法中的社会主义制度犯罪在香港则无相应的罪种。各地区之间的差异还体现在其他方面，如调查取证的不同规定、诉讼文书送达的不同规定、证人出庭作证的不同规定等等。
二、区际刑事司法协助的模式
关于区际行事司法协助的模式不少学者进行了探讨和研究。主要有中央统一立法模式、示范法模式、委员会模式、区际协议模式。
中央统一立法模式认为立法机关制定一部专门用于解决内地与特别行政区司法协助问题的法律。示范法模式是指由一个全国公认的或有权威的机构先制定一项关于各法域之间的刑事司法协助的“示范法”。其他各法域可对该法的某些条款作出保留。这一模式源于美国。美国以示范法的形式将区际司法协助的程序、原则及途径规定在《 冲突法重述》中，其他各州可以就刑事司法协助问题作出具体规定。委员会模式是指内地法域可以设立一个官方性质的“区际司法协助委员会”，该委员会成员由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国务院港澳办的代表参加，同时邀请一些法学专家、学者参加，同样香港、澳门地区也可设立“区际司法协助委员会”，内地“区际司法协助委员会”主席与港澳地区“司法协助委员会”主席代表委员会签订刑事司法协助协议。区际协议模式是指三地可以通过互相协商的形式进行刑事司法协助，它既包括个案协商也包括一般协议模式。支持该模式的学者对代表内地签订协议机构则颇有争议，有“窗口协议”模式与“分片”模式。窗口协议模式认为，中国内地作为一个独立的法域，可由有关机关指定某一地方行政机关作为代表，与港澳地区签订刑事司法协助协议，如广东省可代表内地与香港签订协议。而分片模式则是对窗口协议模式的延伸，即将内地分成4-5片，每片由一个省（自治区、直辖市）的高级法院为中心机关，负责本片的司法协助事物。
赞成中央统一立法模式的学者认为制定统一立法具有宪法基础，特别行政区是单一制国家形式下的地方行政区域，其法律法规与内地法律具有共同的法律渊源―宪法，所以特别行政区的法律也是统一宪法框架下的中国法律体系的组成部分，故可以经宪法授权制定专门立法来解决内地与特别行政区之间的协助事物①。而持否定观点的学者则认为，特别行政区享有高度的自治权，包括独立的司法权和终审权。通过立法形式有违“一国两制”的方针政策，不符合香港基本法的规定②。
至于示范法模式，反对者认为，虽然这种模式灵活方便，但是这种对于权威机构的认定的标准不明确，且双方对于权威机构认定的标准也不统一，很难认定应当由哪个机构先制定示范法。而且对法律条款作出保留也不利于司法协助③。正如有学者指出，我国区际刑事司法协助不同于美国的区际行事司法协助，美国各州均为资本主义制度，法律制度均为资本主义法律制度，而我国的法律制度是社会主义法律制度与资本主义法律制度并存，借鉴美国的区际行事司法协助模式不妥。
中国区际行事司法协助应当以什么样的方式来实现，笔者认为应当首先明确司法协助的目标以及应当遵循的原则，才能得出我国区际行事司法协助模式的最佳选择。
首先，区际刑事司法协助与国际刑事司法协助存在差异。特别行政区享有独立的司法权和终审权，也就是说，内地与港澳地区司法权是平等的，没有上位法与下位法之分。国际行事司法协助是国家与国家之间在刑事司法领域所互相给予支持、便利和援助的活动。区际行事司法协助主要发生在复合法域的国家，是指一个国家内部由于法域的不同，各地区之间进行的司法协助活动。两者的主体、理论基础都不同。国际刑事司法协助是基于国与国之间的交往之上，可对其内容作出保留，如死刑犯、政治犯不引渡、双重犯罪原则。而区际行事司法协助内容范围则可更广，因为它维护的是同一个国家的司法利益。但我国区际刑事司法协助同其他国家的区际行事司法协助又有所不同，其他复合法域国家如美国、英国它们是在同一政治制度、法律制度下进行的司法协助活动。而我国内地与特别行政区虽同属于一个国家，但却处于不同的政治体制之下，所以我国的区际行事司法协助内容与形式应当有别于国际刑事司法协助与其它国家的区际司法协助模式，否则生搬硬套只会造成更多的问题。所以，上面论述的示范法模式不适合我国区际行事司法模式的构建。上文中也有阐述特别行政区独立的司法权，故统一立法模式也没有合适的理论依据予以支撑。
笔者赞成区际协议模式，区际协议模式避免了统一立法模式以及示范法模式所面临的问题。目前我国已与西班牙、巴西、葡萄牙等国达成了刑事司法协助协议，对共同打击犯罪起到了一定的作用。而区际行事司法协助机制与国际刑事司法协助模式存在着共同的目标：即共同打击犯罪，这种协议模式为我们提供了一种参考的模式。区际协议模式的构建应当遵循以下原则。
首先，便捷高效原则。目前内地与港澳地区主要通过感情联络实现个案协助。在实践中，区际刑事司法协助的程序复杂，各具体办案单位不直接与港澳地区联系，办案期限长，有些案件的调查期限需要数月甚至以年来计算，这对侦破案件造成了巨大的障碍，不利于打击犯罪，尤其是跨境犯罪。构建高效便捷的刑事司法协助模式与机制实有必要。
其次，法域平等原则。此原则要求内地与特别行政区之间的立法、司法、执法之间的平等。但是在实践中，内地与特别行政区的刑事司法协助方面还是存在不平等的现象。如关于协助移交逃犯问题，香港请求内地移交港方所通缉的逃犯的，内地经过审查如发现在内地没有其他犯罪的或者其他情形的，只要符合移交条件的都会移交给港方。相反，香港则从未移交过内地所要求的疑犯，其原因在于香港现行的法律并没有规定法院有此权利可将疑犯移交内地，而深层次的原因在于香港特别行政区没有认识到法域平等这一原则。如果不能树立起法域平等原则，中国区际行事司法协助将步履维艰，不仅是内地，港澳特别行政区也应充分认识到，互相尊重各自的法域，是这一原则的保障。
第三，“一国”原则。此原则强调的是唯一。有些学者认为应当遵循“一国两制”原则，认为一国与两制是辨证统一的关系，强调“和”而“不同”，在维护统一的情况下，应充分尊重两地政治制度、法域、法系的不同。应该说这种观点也是有一定道理的。但是过分强调“不同”，却忽视了“”。纵观国际刑事司法协助，其他国家区际刑事司法协助模式都是从不同点出发，寻找共同的目标，正如上文中提出，中国区际刑事司法协助与国际刑事司法协助的不同在于中国区际行事司法协助是在一个国家内部基于不同的政治制度而形成的。既然在一个国家内部出现的法域不同，那就应当维护这一共同的，没有共同的，则无区际这一概念，正如有学者指出：港澳地方政府和中央政府谈刑事司法合作的前提必须严格按照基本法来实践地方政府与中央政府的关系④。
2005年5月20日保安司司长张国华代表澳门特别行政区政府与保安局局长李少光代表香港特别行政区政府签订了《关于移交被判刑人员的安排》。该安排签订的代表机关是保安司与保安局，保安司是澳门特别行政区政府的警察机关，港方代表保安局是香港特别行政区政府决策局之一。根据这项安排，在犯人自愿，同时获两地法院批准后，将一方被判刑人士送回原居住地服刑,有利于被判刑者尽快改过自新，同时也有利于他们重返社会。该安排为港澳两地之间的刑事司法协助迈出了重要的一步，也为内地与港澳两地签订司法协助协议提供了参考。
三、结论
综上，笔者认为，中国区际刑事司法协助模式可以协议模式来构建。该协议应当以打击犯罪为目标，遵循便捷高效原则、法域平等原则及“一国”原则。窗口协议模式有悖法域平等原则，因此不能适用，委员会模式考虑到了司法协助的内容是分阶段的，刑事司法协助涉及侦查阶段、阶段、审判阶段和执行阶段，而相应的职能机关为公安机关、检察机关及法院，由哪个机关参加都不合适，委员会成员由其各机关的代表参加可以解决此问题，但是不得不考虑其成本，在中国设立一个官方性质的委员会成本是很高的，不符合精简机构的行政机构设置目标。而且，目前代表中国与其它国家签订刑事司法协助的是司法部，从国际刑事司法协助的内容上看，均涉及四个阶段即：侦查、、审判、执行，从阶段上看区际行事司法协助与国际刑事司法协助并无区别，所以区际行事司法协助协议完全可以由司法部代表内地签订。根据内地的具体情况，笔者认为协议签订模式可选择分片模式，但需稍作调整，即由司法部代表内地签订协议，具体执行上可由各具体的办案单位根据该协议内容直接与港、澳地区联系，减少中间程序。有利于打击犯罪分子，提高办案效率。而且此途径尊重了中国目前的实际情况，也符合基本法的规定。
参考文献：
［1］赵秉志 《中国区际行事司法协助新探》中国人民公安大学出版社 2010年版
［2］ 郭天武 何邦武 《香港刑事诉讼法专论》北京大学出版社2009年版
［3］成良文 《刑事司法协助》法律出版社2003年版
［4］罗纳尔多.V.戴尔卡门著 张鸿巍等译 《美国刑事诉讼法――法律和实践》 武汉大学出版社2006年版
［5］赵秉志《中国区际刑法专论》法律出版社2004年版