工程保函担保的考察重点分析
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摘 要：文章对工程保函担保的考察重点进了分析，指出工程保函能够有效地规避工程合同履行的信用风险，有利于规范承包商的行为，降低违约机率和违约损失，规范了建筑市场。
关键词：建筑市场 工程保函 担保 考察
中图分类号：F233 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2012）05-153-02
工程保函属担保的一种形式。具体说来，工程保函是保证人向发包方或承包方（即债权人）开具保证债务人严格履行合同的书面保证。当债务人不按合同要求履行义务时，债权人可凭保函向保证人索取赔偿，从而保证了债权人的合法权益。
一、银行保函的主要内容
目前国内工程保函的品种主要有承包商投标保函、承包商履约保函、承包商预付款保函、承包商维修保函、业主支付保函等。笔者所在的山西省中小企业信用担保有限公司（以下简称省担保公司）为经业主认可的具有担保资质的担保人，其向业主提供的工程项目投标保函、中标履约保函为申请人参加投标资格预审和中标后签订施工、供货合同时需提交的必备文件。按建设工程的不同阶段，目前双方拟在本项目中开展的保函品种及法律责任如下：
（一）投标保函
1.保函金额。（1）土建施工类：一般为80万元；（2）设备供货及安装类：一般为合同价额的5%~10%。
2.担保责任。连带责任担保，当发生下列情形下见索即付：（1）投标人在投标截止日以前投递的标书，有效期内撤回；（2）投标人中标后，在收到中标通知后的规定时间内拒绝签订合同。
若发生上述情形，业主有权向担保公司索取担保金额内的款项作为损害赔偿。
3.免责情形。招投标双方串通投标。
4.投标保函的有效期限。一般是从保函出具之日起到确定中标人止。时间通常为3个月至6个月若由于评标时间过长，而使保函到期，业主要通知投标人延长保函有效期。
5.担保责任的终结。保函有效期满或担保义务履行完毕或投标人未中标，保函即自行失效。投标保函在议标结束之后应退还给投标人，一般有两种情况：（1）未中标的投标者可向业主索回投标保函，以便向担保公司办理注销。（2）中标的承包商在签订合同时，向业主提交履约保函，业主即可退回投标保函。保函不能退回时，业主应出具解除担保责任函。
6.申请人准入标准。（1）土建施工类：一级资质。（2）设备供货及安装类：具有600MW机组供应和安装的履约记录。
（二）履约保函
1.保函金额。一般为合同总额的10%。
2.连带责任担保。当发生下列情形下见索即付：（1）投标人中标后，施工过程中承包人出现中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工等未按照合同规定履行其义务的情形；（2）由于承包人的原因导致工期延误；（3）承包人破产，倒闭。
3.免责情形。由于业主的下列原因：（1）违规建设；（2）审批手续延误；（3）业主修改设计方案不当；（4）场地交付迟延；（5）其他导致工期延误的情形。
4.履约保函的有效期限。从提交履约保函起，到项目竣工并验收合格止，即业主向承包人颁发交工证书之日起失效。
如果工程拖期，不论何种原因，承包商都应与业主协商，并通知担保公司延长保函有效期。
5.担保责任的终结。保函有效期满或业主颁发工程验收证明，保函即自行失效。
（三）预付款保函
1.保函金额。一般为预付款额的100%。
2.连带责任担保。当发生下列情形下见索即付：承包人因挪用预付款而导致工程延误。
3.预付款保函的有效期限。从提交预付款保函起，到预付款保函到期之日止最长期限不超过项目合同期的2/3。
4.担保责任的终结。根据业主和承包人（供货人）的主合同确定。
以上保证品种可以分别运用，也可以多个品种捆绑运用。
二、投标人对担保公司的要求
投标人对担保单位的要求只能由中国商业银行或股份制银行。而银行通常要求申请人100%出具金额保证金，这对于建筑工程企业来说资金压力很大，这就为担保机构介入工程保函业务提供了契机。山西省中小企业信用担保有限公司正是看到了工程保函业务的发展趋势，早在2007年就开创了工程保函业务，并在这几年不断钻研和探索，与多家银行和担保公司合作开展了保函业务并取得了一定成绩。
三、工程保函项目中考察重点
担保公司在工程保函项目中重点对工程项目情况、申请企业过往履约情况、影响项目因素、申请企业项目管理能力等方面，进行调查、评估。下面结合实例进行分析。
1.基础资料、基本情况。首先审核申请企业的基本证照，看其是否真实，是否年检，有无对外担保，有无不良记录，诉讼记录等。其中重点审核其资质。省担保公司对资质的要求是：（1）总包企业具备二级以上（含二级）专业承包资质及相应的工程专业资质。（2）分包企业具备二级以上（含二级）专业资质。（3）企业分支机构总包工程的，其总公司必须具备承包工程一级资质，二级以上（含二级）相应专业资质，分支机构具备二级以上（含二级）承包资质，二级以上（含二级）相应工程资质。（4）对于三级以下（含三级）相应资质企业暂不受理。例如：省公司在为申请人LZJZ公司临汾至吉县高速公路房建工程项目出具受益人为山西省临吉高速公路建设管理处履约保函担保时，由于申请企业在异地，无法核实，审核重点放在调查其资质。经审核其资质为房建总承包特级，符合省担保公司资质要求。
2.申请企业过往履约情况。通过对企业近年承揽工程项目进行分析，企业在过往经营过程中有无不良履约记录。以LJ公司为例，省担保公司在为申请人LJ公司山西体育中心自行车馆工程出具受益人为山西省政府履约保函担保。该公司在山西省建筑行业较知名，曾完成同类工程有太原卫星发射中心体训馆（63710部队）工程、成成中学体育馆工程、太原师范体育馆工程等。可以判断为有能力完成该项工程。
3.影响工程项目的因素。如受益人的分析。省担保公司大多数的工程保函担保受益人为政府部门。目前省担保公司对大专院校、医疗机构或信誉良好的民营企业为受益人的项目已在尝试。
企业技术力量、人员配备分析。以LJ公司为例。该公司共有大型施工机械1000多台，其中搅拌机等土石方机械120余台，推土机等土石方机械90余台，全自动钢筋调直机等金属结构机械280余台，另有实验仪器180余台，周转机械设备：扣件45万余套，钢架杆5800余吨，碗扣架300余吨。
4.反担保设置。根据省担保公司的规定：（1）投标保函，原则上不设置反担保措施。（2）履约保函和预付款保函，根据申请企业资质情况设置相应的反担保措施：申请企业为一级相应资质原则上不设置反担保措施。申请企业为二级相应资质，须提供主要人员个人保证反担保以及其他相应措施。
出于防范风险考虑，对于一级资质的企业也要求其担保主要人员的个人保证反担保以及其他相应措施。仍以LJ公司上述项目为例：该公司法定代表人、总会计师、该项目的负责人提供个人保证反担保，并留存了该公司一份土地证及房产证原件。并将此反担保措施作为该公司以后申请保函担保共用的反担保措施，在防范风险的前提下，给申请企业一定的空间。
5.与同业担保公司合作。因省担保公司为财政厅下属公司，其担保范围要求是山西省范围内。但在工程保函担保项目过程中，经常有外省企业在山西省承揽工程，需要提供银行保函担保。于是省担保公司同深圳GXT公司达成协议，由深圳GXT公司为外省申请企业提供100%担保，省担保公司负责监管工程项目。以四川JC公司为例。该公司向省担保公司提出申请忻州至阜平高速公路忻州至长城岭段交通安全设施工程项目，向受益人山西忻阜高速公路建设管理处出具履约保函担保。省担保公司通过深圳GXT公司为企业提供了保函担保，既开拓了业务，又达到了双赢。
四、国内外发展情况
1.国外发展情况。工程保函能够有效地规避工程合同履行的信用风险，是国际的通行做法。美国的公共工程合同保证制度已实践了100多年，1894年，美国国会通过了《赫德法案》，要求所有的公共工程必须得到保证。1935年，美国国会通过《米勒法》，这是一部强制性法律，要求所有承包联邦政府工程的总承包商，必须向业主提供履约保证和付款保证。
美国对保证有严格的法律规定，从事保证业务的机构，必须经美国财政部评估、批准，美国法律禁止银行从事保证业务。
2.国内发展情况。近几年来，随着我国法律政策的完善，我国建筑市场上诸如垫资、拖欠工程款等行为较以前有较大改善。我们在加强行政干预和法制管理的同时，也运用了经济手段来管理和完善建筑市场。工程保函作为一种关系各方利益的经济手段，有利于规范承包商的行为，敦促承包人严格按质、按量、按时履行合同义务，在一定程度上降低了违约机率和违约损失，规范了建筑市场。
1999年以来，国家出台一系列法律、法规，如《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等，对工程合同保证制度进行了不同程度的规定，2004年8月，建设部颁发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，要求房地产开发项目中必须有相应的履约、支付保证。首先在大连、青岛、深圳、厦门等六个试点城市运行，建筑市场逐步认可专业担保机构履约保函的优点，通过工程保函放大了自身信用，提高了交易效率，规范了交易行为。2006年12月在全国各省会城市建设领域及其他重大工程建设项目中如三峡工程、机场建设、电厂建设工程中全面强制推行工程保证，随着国家对大型工程特别是公共工程市场将进一步规范，为业主与担保人进一步合作提供了广阔空间。
五、工程保函的意义
由于建设工程的特点是履约周期长、涉及合同金额巨大、风险因素复杂，承包商提供履约保证就具有明显的意义：
1.分散业主风险，保障工程建设顺利进行。保证的功能主要是：信用管理+过程控制+损失赔偿+工程完成。业主的风险主要是承包人不能按质按量完成工程，如果出现承包人违约，即使得到全额赔偿，对业主来说也造成了损失。保证人的介入是加强了对工程过程的控制。
2.强化建设合同管理，提高交易效率。保证人严格验证承包商履约能力，全程监督合同执行，调查索赔请求，并在合同执行过程中向承包商提供融资、公关、理赔等技术支持。保证人的介入，分担了业主对建设合同管理的部分任务。
参考文献：
1.杨松，沈杰.工程担保中主要保函的比较分析.市场周刊.财经论坛，2003（7）
2.邓晓梅，王春阳.业主支付担保制度的试行效果及发展前景分析.建筑经济，2006（11）
（作者单位：山西省中小企业信用担保有限公司 山西太原 030000）
（责编：若佳）