《专利法》与《专利法实施细则》的法条应如何适用

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本文通过对《专利法》第26条与《专利法实施细则》第20条的区别和联系进行分析，指出上述两个法条的立法目的和侧重点的不同之处，并基于上述不同，进一步分析审查员在具体问题上的法条适用问题。

专利法经第三次修正后，将涉及权利要求书的原《专利法》第26条第4款的内容与原《专利法实施细则》第20条第1款的内容合并，现《专利法》第26条第4款的内容如下：权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。该条款对权利要求的实质性要求做出了明确的规定，即，一、规定了权利要求与说明书的关系，也就是人们常说的权利要求应当得到说明书的支持；二、规定了权利要求的保护范围，也就是权利要求应当清楚、简要，因此该条款在审查意见通知书中作为最常被引用的条款之一；也因此作为一名实审审查员，能否合理利用该条款来对权利要求进行审查是审查员在实际审查过程中应重点关注的部分。 然而笔者在审查工作中发现在对具体问题进行审查时，该条款与《专利法实施细则》第20条第2款在适用时存在容易混淆的情况，下面就二者之间的区别和联系作出介绍的同时提出关于针对上述法条的法条适用问题的个人看法，望读者批评指正。 一、《专利法》第26条第4款与《专利法实施细则》第20条第2款的概念 《专利法》第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据。对此条款《专利审查指南》中规定：权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式。 《专利法》第26条第4款还规定：权利要求书应当清楚、简要地限定要求专利保护的范围。对此条款《专利审查指南》中规定，首先，每项权利要求的类型应当清楚。其次，每项权利要求所确定的保护范围应当清楚。最后，构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚，这是指权利要求之间的引用关系应当清楚。 《专利法实施细则》第20条第2款规定：独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。《专利审查指南》对“必要技术特征”的解释是：必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容，不应简单地将实施例中的技术特征直接认定为必要技术特征。 二、《专利法》第26条第4款与《专利法实施细则》第20条第2款的区别 （一）《专利法》第26条第4款规定的权利要求书应当以说明书为依据，其实质是指权利要求所要求保护的范围应当与说明书中记载的内容相适应，即与发明人对现有技术的贡献相当,从而撰写出保护范围适当的权利要求，平衡申请人与第三人的利益关系。如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围；如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持，反之则可以得到说明书的支持。比如接下来的案例一，某发明申请的权利要求1为： 1、一种可充电电池的过放保护电路(14)，其特征在于，包括： 充电状态检测单元(31)；欠压检测单；记忆单元（34），其一输入端连接所述欠压检测单元的输出端，另一输入端连接所述充电状态检测单元的输出端，该记忆单元这样工作：当所述充电状态检测单元检测所述充电电路中有充电电流流过时，记忆单元被.“1”；当所述充电状态检测单元检测所述充电电路中没有充电电流流过，同时欠压检测无效时保持.“1”状态并输出使能信号，一旦欠压检测有效则?“0”并保持、输出不允许信号；逻辑控制电路(35)。 审查员在审查意见通知书中指出“该权利要求中使用的上位概念‘记忆单元(34)’概括了一个较宽的保护范围，但在说明书中给出的唯一实施例中仅给出了使用RS触发器或D触发器的例子。依据本申请文件所记载的内容，显然只有RS触发器或D触发器才能实现该‘记忆单元’的‘允许’或‘不允许’输出，而非任何记忆单元均可以实现该功能，典型的就是存储器不具备该功能，即使在触发器类中，T触发器或施密特触发器都不具备该功能。所属技术领域的技术人员难于预见该上位概念所概括的除本申请实施方式之外的所有方式均能解决其技术问题，因此该权利要求得不到说明书的支持。申请人应当将该上位概念具体限定为说明书所支持的‘RS触发器’或‘D触发器’”。 该申请说明书的具体实施方式部分公开了可充电电池过放保护电路（14）的工作原理，其是以“记忆单元”来实现的：该电压差小于设定的电压，此时充电状态检测单元（31）输出置“1”信号，将记忆单元置为“1”；随着太阳能电池板11对可充电电池（13）的充电，可充电电池（13）电压上升到设定的电压后，欠压检测单元输出逻辑为没有出现欠压因而不会改写记忆单元，所以记忆单元（34）输出为“1”。晚上，初始时记忆单元（34）输出为“1”，此时太阳能电池板11上的电压已低于可充电电池（13）电压，不对充电电池（13）充电，肖特基二极管或开关电路关闭，没有充电电流流过充电电路（12），充电电路（12）的输入和输出端之间的电压差大于设定的电压后，充电状态检测单元（31）输出逻辑为没有充电因而不会改写记忆单元（34），记忆单元（34）保持为“1”，可充电电池（13）为LED灯供电，随着可充电电池（13）能量的消耗，可充电电池（13）电压逐渐降低，当低于设定的电压后，欠压检测单元输出清零信号到记忆单元（34），记忆单元（34）输出为“0”，LED驱动电路（16）根据“0”输入将LED灯（17）关闭。如果在晚上可充电电池（13）未出现欠压，则记忆单元一直保持为“1”，LED驱动电路16根据“1”输入将LED灯（17）始终点亮直至白天逻辑控制电路（35）根据照度检测电路（15）的输出将其关闭。 关于触发器，说明书中提到的内容有：按照本发明提供的过放保护电路，所述记忆单元是触发器。按照本发明提供的过放保护电路，所述触发器包括但不限制是RS触发器、D触发器等各种触发器。 因此，由上述说明书公开的内容可以确定其是以记忆单元来实施本发明的，而且也是可以实施的，RS触发器或D触发器仅仅是本发明优选的实施例。权利要求1中的记忆单元是由具体的技术特征进行了进一步限定的，因此，权利要求1中的“记忆单元”应当具备上述具体技术特征的功能。而作为质疑的反例，审查意见中所列举的存储器、T触发器或施密特触发器并不具备上述进一步限定的功能，也就不属于权利要求1中的“记忆单元”，因而也就不包含在权利要求1的范围内。因此，由权利要求1的内容来看，其既能从说明书充分公开的内容得到，也能够概括得出，并且没有超出说明书公开的范围，因此，权利要求1得到了说明书的支持，符合《专利法》第26条第4款关于权利要求书应当以说明书为依据的规定。 （二）《专利法》第26条第4款规定的权利要求书应当清楚、简要地限定要求专利保护的范围，其实质是使本领域的技术人员能够准确地界定该权利要求所要求保护的范围。其中清楚主要包括以下几种情形：1、权利要求的类型应当清楚；如果权利要求采用模糊不清的主题名称，例如惯量的动态模拟新原理的主题名称，即本领域技术人员不能确定其要求保护的对象是一种产品还是一种方法，则该权利要求不符合《专利法》第26条第4款的规定；2、权利要求所确定的保护范围应当清楚；如果权利要求中记载的各个技术特征之间的关系不清楚，则会导致该权利要求保护范围不能准确确定，不符合《专利法》第26条第4款的规定，例如某发明申请的权利要求1中记载了“所述传动装置包括与印码机出纸链轮（10）相接的检测滚筒（11）；所述检测装置包括与印码机出纸链轮10相接的检测滚筒11”，由此本领域技术人员不能确定“与印码机出纸链轮（10）相接的检测滚筒（11）”究竟属于传动装置还是检测装置，因此导致该权利要求保护范围不能准确确定，不符合《专利法》第26条第4款的规定；3、权利要求之间的引用关系应当清楚；如果引用的权利要求的内容在逻辑关系上出现错误，则不符合《专利法》第26条第4款的规定，例如某发明申请的权利要求5是引用权利要求1和前一权利要求的从属权利要求，其记载的特征“十三个按钮(52)中的每一个结合有自己的LED(53)，其与音阶的特定的不同声音关联”中的“十三个按钮(52)”仅在权利要求4中记载，因此当权利要求5引用权利要求1-3中任一项时，导致该权利要求保护范围不能准确确定，不符合《专利法》第26条第4款的规定。而简要主要包括以下几种情形：1、权利要求的数目应当合理；例如某发明申请的权利要求2为“2、根据权利要求1所述的响应书系统，其特征在于：所述至少一个玩偶包括多个玩偶，在所述多个玩偶中的每个玩偶被配置为响应所述当前页面的演示和/或显示，在所述多个玩偶中的每个玩偶被配置为以不同方式响应所述当前页面”，权利要求4为“4、根据权利要求2所述的响应书系统，其特征在于：所述每个玩偶是被配置为响应所述当前页面”，由于权利要求4限定部分的附加技术特征实质上已记载在被引用的权利要求2中，因此同一技术特征的这种重复限定会导致权利要求保护范围不清楚，不符合《专利法》第26条第4款有关权利要求应当清楚、简要的规定；2、权利要求的表述应当简要，即除记载技术特征外，不得对原因或理由作不必要的描述，也不得使用商业性宣传用语。 （三）《专利法实施细则》第20条第2款是我国独有的条款，在其他国家的专利法以及PCT及其实施细则中均没有类似的规定。该条款强调地是从整体上保证权利要求技术方案的完整性，并与说明书中记载的所要解决的技术问题相对应，即权利要求中不能缺少解决该技术问题的必要技术特征。比如接下来的案例二，某发明申请的独立权利要求1为： 1、一种数码相框，包括本体和旋转支架，所述本体的背侧壳体上开设有一通孔，所述旋转支架转动的连接在所述通孔内，其特征在于，所述旋转支架包括旋转盘、内支架及外支架，所述内支架的一端插接在外支架的滑槽内，且通过一弹性件固定在外支架的一凹槽内，所述内支架的另一端固定在旋转盘上，所述旋转盘与所述通孔侧壁二者其中之一个上设置有多个凸起，所述旋转盘与所述通孔侧壁二者其中之另一个上配合所述凸起设置有相应个数的凹陷用于收容所述凸起，旋转所述旋转支架，改变所述凸起与凹陷之间的对应关系从而使所述旋转支架支撑所述本体处于不同的摆放方位。 由说明书的背景技术可知，现有的数码相框通常包括多个外露的接口，为了防尘，数码相框还包括防尘盖以遮挡上述接口，上述防尘盖的设置增加了制造成本，因此本申请提供一种有防尘功能的数码相框，其通过外支架的支撑部的沿垂直连接部所在平面延伸的自由端在收合旋转支架时，遮盖接口凹槽的多个接口来实现防尘功能，因此权利要求1中缺少与说明书中记载的所要解决的技术问题相对应的必不可少的技术特征，即外支架的支撑部结构，因此权利要求1不符合《专利法实施细则》第20条第2款的规定。 另外，如果说明书中记载了多个要解决的技术问题，这种情况下独立权利要求并非必须记载能够解决这些技术问题的所有技术特征，而应当看其所记载的技术方案是否能够完整地解决其中一个技术问题。 由上述对两个法条的举例分析可以看出，针对《专利法》第26条第4款规定的权利要求书应当以说明书为依据的判断时，应先分析权利要求中的哪些技术特征概括了较宽的范围，然后在说明书中对应该技术特征找出相应内容，分析该技术特征为何不能概括宽范围的原因。针对《专利法》第26条第4款规定的权利要求书应当清楚、简要地限定要求专利保护范围的判断时，应立足于权利要求本身。如果根据权利要求书记载的内容使本领域技术人员能够得出不同的保护范围时，则应当认定该权利要求的保护范围不清楚。而《专利法实施细则》第20条第2款的判断出发点是说明书所要解决的技术问题，根据上述技术问题判断权利要求中是否缺少解决该技术问题的不可缺少的技术特征，而针对权利要求中出现的上位概括、并列选择概括、数值范围概括、功能性限定、与说明书记载不一致以及造成权利要求的保护范围不清楚的特征不应认为是必要技术特征。 三、《专利法》第26条第4款与《专利法实施细则》第20条第2款的联系 然而上述两个法条在具体适用时又存在一定联系，接下来将《专利法》第26条第4款规定的得不到说明书支持和应当清楚、简要地限定要求专利保护的范围分别与《专利法实施细则》第20条第2款规定的缺少必要技术特征进行比较说明： （一）针对得不到说明书支持和缺少必要技术特征的法条适用 如果在说明书已经清楚完整地披露了发明技术方案的情况下，只是独立权利要求没有写明解决其技术问题的必要技术特征，此时这样的独立权利要求也是得不到说明书的支持的，即独立权利要求中的技术方案不能从说明书记载的内容概括得出，因此该独立权利要求既不符合《专利法实施细则》第20条第2款的规定，也不符合《专利法》第26条第4款的规定。相反，如果在说明书中没有清楚完整地描述发明的技术方案，同时独立权利要求也缺少解决其技术问题的必要技术特征的情况下，此时应当考虑适用《专利法》第26条第3款关于说明书公开不充分的条款，而不宜使用上述两个法条。 另外，如果独立权利要求中虽然已写明解决其技术问题的“必要技术特征”，但与审查员认定的必要技术特征并不完全一致，则此时不宜认为独立权利要求缺少必要技术特征，而应适用《专利法》第26条第4款规定的得不到说明书的支持来评述。 （二）针对清楚、简要地限定要求专利保护的范围和缺少必要技术特征的法条适用 例如，独立权利要求保护一种电路，其技术方案仅罗列该电路的各种组成器件，未对器件间的连接关系进行说明，而说明书中记载了各组成器件的连接关系，在独立权利要求满足《专利法》第22条规定的前提下，如果独立权利要求中必须要明确限定此种特定 连接关系的话，则应当适用《专利法实施细则》第20条第2款的规定来评述。而判断该独立权利要求是否清楚、简要地限定要求专利保护的范围则需要具体问题具体分析：如果缺少的这种连接关系仅仅意味着权利要求保护所有形式的连接关系，则对于本领域技术人员来讲是可以清楚界定权利要求的保护范围，因此不会造成权利要求的不清楚；反之则可以适用《专利法》第26条第4款规定的清楚、简要地限定要求专利保护的范围来进行评述。