国家秘密犯罪定性争议之抗诉

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[基本案情]被告人吴某，男，36岁，因涉嫌犯故意泄露国家秘密罪，由西城区人民检察院立案侦查，于2011年4月21日被羁押，2011年5月5日被逮捕。

一、本案诉讼经过

西城区人民检察院侦查终结后，以吴某涉嫌故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪，于2011年7月5日向该院公诉部门移送审查。

西城区人民检察院以京西检刑诉[2011]508号书指控原审被告人吴某犯非法获取国家秘密罪，于2011年8月23日向西城区人民法院提起公诉。后西城区人民检察院又以京西检刑诉[2011]542号书对原有进行变更，指控被告人吴某犯非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪，并认定，被告人吴某以刺探的方式非法获取国家秘密，情节严重，故意泄露国家秘密，情节特别严重。

西城区人民法院公开开庭对本案进行了审理。法庭审理中，被告人吴某当庭辩称自己从伍某等人处接受数据以及群发数据，均属于学术研究范畴，且不明知这些是数据。被告人吴某的辩护人当庭提出如下辩护意见：一、认定吴某从伍某、李某处非法获取国家秘密的证据不足；二、认定吴某向代某、叶某、戴某及张某等人泄露国家秘密这部分事实认定错误；三、关于泄密项数的认定不应重复计算；四、认为国家保密局出具的国保鉴字（2011）22号鉴定书和国保函（2011）24号不应当作为认定本案事实的证据；五、对吴某不能同时以故意泄露国家秘密罪和非法获取国家秘密罪追究刑事责任，应该按照牵连犯处理；六、吴某不具有国家工作人员身份，应酌情从轻；七、吴某主观恶性小，转发经济数据行为不严重，没有造成实际损失，且未利用经济数据从事违法活动。综上情节恳请法庭对吴某依法从轻处罚。

西城区人民法院于2011年11月28日做出（2011）西刑初字第584号刑事判决书认为，被告人吴某以刺探方法，非法获取国家秘密的行为，危害国家安全和利益，破坏国家保密制度，已经构成非法获取国家秘密罪，且情节严重，应依法予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人吴某的犯罪事实成立，但被告人吴某在非法获取国家秘密后，又故意予以泄露，不实行数罪并罚，应依照其中一罪从重处罚，故检察机关指控被告人构成非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪的罪名有误，应予以纠正。并作出判决：被告人吴某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑五年六个月。

判决后，西城区人民检察院认为一审法院判决定性错误，并于2011年12月7日提出抗诉。吴某于2011年12月1日提出上诉。案件进入二审程序。西城区人民检察院的抗诉理由：一、吴某出于学术研究目的，以刺探方法从伍某、李某等处，非法获取国家秘密的行为，危害国家安全和利益，破坏国家保密制度，已经构成非法获取国家秘密罪，且情节严重。二、吴某出于互通交流的目的，通过发送手机短信的方式故意向特定关系人泄露国家秘密，使国家秘密被不应知悉者知悉，已经构成故意泄露国家秘密罪，且情节特别严重。三、吴某非法获取与故意泄露国家秘密的行为具有不同的主观目的，实施了不同的犯罪行为，在客观上不属于目的行为与手段行为的牵连关系，故不应依照其中一罪从重处罚，应以非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪两罪数罪并罚。吴某的上诉理由是，向李某刺探国家秘密不成立，判罚过重。

法院审查认定的事实：被告人吴某于2001年至2006年在南开大学学习金融学和政治学，2006年毕业到北京师范大学当讲师，2007年1月到国家银监会工作（博士后工作站）并与银监会签订了保密协议，2009年8月到工商银行总行工作接受了该单位的保密教育，2010年8月辞职成立公司。根据吴某的工作履历、吴某的供述以及相关证人关于吴某曾嘱咐注意保密的证言，足以认定吴某明知涉案有关数据在国家没有公布前属于国家秘密。

本案中，吴某的一个秘密来源人员伍某（另案处理）系中国人民银行货币金融研究室副主任，与吴某系南开大学校友关系，另一秘密来源人员李某（另案处理）系中泰信和投资管理有限公司经理，与吴某系湖南同乡关系。涉案证据的去向涉及人员十余人均为吴某的同学、校友、朋友，大多从事金融经济工作。

在案证据体现，2010年2月至11月间，吴某向伍某、李某索要有关数据，并先后从伍某处以手机短信方式获得国家尚未公布的宏观经济数据，经鉴定共计秘密级国家秘密19项，从李某处以手机短信方式获得国家尚未公布的宏观经济数据，经鉴定机密级国家秘密6项、秘密级国家秘密5项。在得到以上国家秘密数据后，吴某马上将以上国家秘密以手机短信群发的方式泄露给李某等10余人。

二审检察机关经审查后决定支持抗诉。但是支持抗诉理由为本案应认定吴某的行为系牵连犯，择一重罪处理应当认定吴某犯故意泄露国家秘密罪。

二、本案主要问题及争议

本案争议的核心在于行为人非法获取国家秘密后又故意泄露国家秘密的行为，应当如何评价？对此存在四种不同意见：

第一种意见认为：应该以故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪追究刑事责任。非法获密、故意泄密是两个独立的行为，且非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪的最高刑一致，没有重罪之分，应该按照数罪进行并罚。

第二种意见认为：应该以非法获取国家秘密罪追究刑事责任。非法获密行为是故意泄密的手段行为，应该按照牵连犯进行处理，择一重罪处罚。二罪名中，非法获取国家秘密罪是处罚较重的罪名，因此应以重罪非法获取国家秘密罪追究刑事责任。

第三种意见认为：应该以故意泄露国家秘密罪追究刑事责任。非法获密行为是故意泄密的手段行为，应该按照牵连犯进行处理，择一重罪处罚。二罪名中，故意泄露国家秘密罪是处罚较重的罪名，因此应以重罪故意泄露国家秘密罪追究刑事责任。

第四种意见认为：应该以非法获取国家秘密罪追究刑事责任。故意泄密是非法获取国家秘密行为的延续，属于事后不可罚行为。

三、抗诉理由解析

本案中，一审检察机关及一审法院均认定吴某同时构成非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪，一审检察机关持第一种意见认为应当数罪并罚，而一审法院持第二种意见认为应当“依照其中一罪从重处罚”并判决吴某犯非法获取国家秘密罪。实践中也有司法人员持第四种意见。笔者认为，对于非法获取国家秘密后又故意泄露国家秘密的行为，应该按照主客观一致的原则，对不同情况进行不同处理。对于以实施泄密犯罪为目的，非法获取国家秘密的行为，按照牵连犯从一重罪处罚。对于非法获取国家秘密时并非为了泄露国家秘密，但是之后因为各种原因又产生泄密故意，并实施了泄密行为，则应按照非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪进行数罪并罚。

笔者同意第三种意见，即抗诉意见，认为吴某的行为构成牵连犯，“择一重罪处罚”，认定吴某犯故意泄露国家秘密罪。具体理由如下：

（一）本案的非法获取国家秘密与故意泄露国家秘密行为应为牵连行为，处断上应当择一重罪以故意泄露国家秘密罪处理

一般认为，牵连犯指的是行为人基于实施一个犯罪为目的的主观意思，其方法或者结果行为触犯其他罪名的犯罪。[1]行为人在谋取利益的动机下，为了泄露国家秘密，必然首先要获取国家秘密。因此行为人针对严格保密措施下的国家秘密，通过窃取、收买、刺探方式非法获取国家秘密的行为与泄露国家秘密的行为之间具有事实上不可分离的关系。没有非法获取国家秘密，就根本没有国家秘密可以供其泄露。对于以实施泄密的犯罪为目的，非法获取国家秘密的行为，因其主观上具有达成一个目的的主观意思，客观上具有手段和目的之间的关系，符合牵连犯的犯罪构成。针对该种行为而言，从一重罪进行处理是符合我国司法实践的。当然，如果非法获取国家秘密、故意泄露国家秘密两个犯罪行为不是基于同一犯罪意思，在客观上也不存在手段、结果的牵连关系，那么这就属于两个独立的犯罪行为，应该实行数罪并罚。

本案吴某的非法获取国家秘密后立刻将有关国家秘密故意泄露给他人，其获取行为与泄露行为紧密相连，应当认定非法获取国家秘密行为与故意泄露国家秘密行为系牵连行为。

根据从一重罪处罚的重罪选择原则，如果数罪的法定刑最高限度相同时，则应当以法定刑低限为根据进行重或轻的比较。具体到非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪的比较，二罪名的法定最高刑一样，而二罪名的法定最低刑略有区别：非法获取国家秘密罪可以处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，故意泄露国家秘密罪可以处三年以下有期徒刑或者拘役。故意泄露国家秘密罪最轻也不能判处管制或者剥夺政治权利，而非法获取国家秘密罪可以。因此，故意泄露国家秘密应当为处罚较重的罪名。

同时需要说明的是，如果牵连犯罪的两个罪名法定刑都一样，从处罚的全面性角度，以目的行为涉及的罪名处罚，应当比以手段行为涉及的罪名处罚，要更全面更适当。

（二）非法获密后再泄密的行为不属于不可罚的事后行为

事后不可罚行为是指在统一的犯意支配之下，实施一个行为以后，在原法益范围后又实施了一个对主行为所造成的不法状态加以保持或利用，其不法行为已包括在前行为的评价范围内，未侵害新的法益，即使行为本身符合构成要件，也不予以处罚的行为。非法获取国家秘密与泄露国家秘密侵害了不同的法益，泄密行为不是非法获密行为在事实层面上的当然延伸，因此，将非法获取国家秘密再泄露国家秘密的行为视为是不可罚的事后行为是欠妥的。

（三）泄露国家秘密罪与非法获取国家秘密罪承担着不同的法益保护功能，其主要区别在于客观方面的表现不同

故意泄露国家秘密罪是知悉国家秘密后，违反国家保密法的规定，将国家秘密使不应知悉者知悉，或者超出了限定的接触范围。非法获取国家秘密罪是不知悉国家秘密，而通过刺窃取、刺探、收买的方式非法获取国家秘密。以国家秘密的流动性而言，故意泄露国家秘密罪是从内部向的行为动向，非法获取国家秘密罪是从向内部的行为动向。从立法史的角度看，非法获取国家秘密罪源于泄露国家秘密罪。从立法沿革发展角度看，在二罪名出现竞合要择一处理时，选择曾经是作为预备行为的罪名对全部行为进行评价，显然不妥不够全面。

（四）从社会危害性的角度看，故意泄露国家秘密的行为应当重点打击

从社会危害性角度看，对非法获取国家秘密后故意泄露的行为，仅以非法获取国家秘密罪认定，容易让人产生只处罚非法获取行为不处罚泄露行为的误解，或者出现泄露行为是非法获取行为的事后不可罚行为无需考虑的错误导向，不利于法制宣传教育，无法实现刑罚的惩戒引导作用。实际上，故意泄露行为才是惩处的重点。

以审判实践为例，北京市西城区人民法院（2009）西刑初字379号判决书判决的李道某、杨某故意泄露国家秘密一案中，李、杨二人非法获取后故意泄露的同一内容的国家秘密（试题），审判机关择一重罪选择判决二人构成故意泄露国家秘密罪。北京市海淀区人民法院（2009）海刑初字1号判决书判决的张某飞等人故意泄露国家秘密一案中，审判机关认为“各被告人非法获取和泄露的是同一内容的国家秘密，属牵连犯，应从一重罪处罚”，最终以故意泄露国家秘密罪对几人定罪量刑。以上生效判决说明，审判实践中对于涉及同一内容的秘密所犯的非法获取国家秘密和故意泄露国家秘密罪，均认定故意泄露国家秘密罪系处罚较重罪名。

（五）非法获取国家秘密罪中的“情节严重”与故意泄露国家秘密罪中的“情节严重”应有所区分

关于部分学者专家在著书中提出的“由于非法获取国家秘密属于行为犯，不以情节严重为必要，因此，宜以非法获取国家秘密罪论处”的观点，笔者认为，第一，牵连犯择一重罪处罚原则是在两罪名都已经成立的情况下的处断原则，而该观点用入罪的标准作为成立犯罪后处断时的选择标准，在逻辑上存在问题。第二，非法获取国家秘密罪在立法上并未进行“情节严重才入罪”的表述，只是立法技术问题，同样的立法表述在与该罪名同一章节的其他罪名，例如妨害公务罪、招摇撞骗罪、伪造国家机关公文证件罪等普遍存在。实践中也并不是只要一实施非法获取国家秘密行为就认定为犯罪，该罪名的成立也是需要达到一定的标准的。简单的将非法获取国家秘密罪中的“情节严重”与故意泄露国家秘密罪中的“情节严重”划等号是不妥的。实践中，也从没有一个案件中涉及的国家秘密数量达到故意泄露国家秘密罪立案标准的“情节严重”后，故意泄露该秘密的人判处3年以下有期徒刑，而非法获取这些秘密的人加重处罚判处3至7年有期徒刑的，反而上面的审判实践是非法获取这些秘密的人判的更轻一些。

综上，笔者认为，一审判决所表述的吴某同时构成非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪，对其从一罪处罚的观点正确，但是最终按照非法获取国家秘密罪认定的结论错误，本案应当认定认定吴某犯故意泄露国家秘密罪。

注释：

[1]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1997年版，第680页。