论金融服务者缔约说明义务的法理依据

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摘 要：金融商品交易是金融服务者与金融消费者之间以金融商品为标的的交易，交易中金融服务者与金融消费者处于严重信息不对称状态和诚实信用原则的要求和实质正义价值的要求，金融服务者在缔约阶段应当就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务，对金融消费者进行必要的解释。

关键词：金融服务者；金融消费者；说明义务；诚实信用；实质正义

中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）17-0273-02

金融服务者缔约说明义务，是指金融服务者在缔约阶段就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务，对金融消费者进行必要解释的法定义务。如同权利的产生与行使须具有其正当性基础，义务的要求与规范同样需探寻其存在之缘由。作为金融服务者法定义务的重要组成部分，缔约说明义务的提出有其法理依据。

一、诚实信用原则的要求

（一）诚实信用原则的内涵

诚实信用原则，依其字义，即一方当事人应遵从诚实准则行事，而对于另一方当事人对此的合理信赖应予以保护。关于诚实信用原则内涵，学者仁者见仁，智者见智。但一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则的理念体现为顾及他人之精神、人人可期待之交易道德基础以及公平之衡量[1]。诚实信用原则的功能主要包括：（1）指导之功能；（2）修正之功能；（3）创设之功能。

诚实信用原则是现代民法最根本的指导原则，是当事人行使权利履行义务的准则，是法官进行价值判断行使自由裁量权的依据，甚至被称为现代民法中的“帝王条款”[2]。现今，世界各国均对诚实信用原则明文规定，可以说诚实信用原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且日趋呈现扩张趋势。我国传统文化向来推崇诚信观念，立法上对此也予以确认，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，并在此基础上将该原则具体化制度化。在我国，诚实信用原则已经成为私法领域的基本原则，发挥着重要作用。

（二）金融服务者缔约说明义务是诚实信用原则的派生法则

诚实信用是现代市场经济的灵魂，也是金融市场健康发展的基础，金融商品交易同样应当遵循诚实信用原则。金融商品交易是金融服务者与金融消费者之间以金融商品为标的的交易。金融商品具有高度的技术性与专业性，呈现出信息化特征，因此，金融服务者与金融消费者处于严重信息不对称状态。金融消费者无法像传统有形物消费一样，通过商品的外观确定其品质，只能依赖金融服务者的说明来了解金融商品的具体内容，从而决定是否交易。实践中，许多金融服务者出于对利益的追逐，滥用优势地位，对金融消费者进行不实说明、不当劝诱，误导金融消费者交易，损害金融消费者权益。

金融市场需要公开、公平、公正，诚实信用是其基石，只有诚信才能获得公众的信赖与信心。诚实信用原则应当成为维系金融商品交易的基础，无论是金融服务者还是金融消费者都应当本着良好的主观心态，实施良好的行为，不得损害他人利益和社会利益。本文认为，金融服务者的缔约说明义务是以诚实信用原则为基础派生的，是诚实信用原则在金融商品交易领域的具体化。在缔约阶段，金融服务者应当善意地积、极地向金融消费者说明金融商品的内容结构、交易风险以及双方主要的权利义务等足以影响缔约的重要事项，以确保金融消费者获得真实、准确、完整的交易信息，调整信息分布的不对称状态。同时，禁止金融服务者以欺诈、不当劝诱等不诚信方式销售金融商品，以保证公平交易。金融服务者缔约说明义务是基于诚实信用原则对金融商品交易缔约过程的控制，目的在于弥补金融消费者的信息弱势地位，保障金融消费者的意思自治，从而维护交易的公平公正。

二、实质正义价值的要求

（一）从形式正义到实质正义的转化

传统合同法强调形式正义。合同自由是合同法的根本理念，是古典合同法的核心内容。在18、19世纪自由主义的全盛时期，合同自由作为合同法的完美法则，成为了达到正义的万能钥匙。然而，古典契约自由原则忽略了以下两点：第一，具有法律上平等地位的当事人之间在经济地位上存在着事实的不平等；第二，基于这种事实上的不平等，所谓自由缔约的结果可能是不公正的。在近代民法中，民法遵循的是形而上学的思维模式，把一切人都抽象地当做契约主体，不考虑主体间现实经济能力与缔约能力的差别，它追求的只是形式上的平等。这必然导致这样一种事实发生：凡是由具体生存的各个人抽象而来的法律人格所表示的意思一致，契约即行成立。至于具体的当事人在现实中处于何种经济环境、相互实力有何悬殊，则非所问，这就形成了形式上的平等与实质上的平等处于分离对立的状态，使平等的理想状态出现了缺陷[3]。片面追求形式上平等，忽视实质上不平等，只能实现形式上的正义，往往会导致实质非正义的出现。

顺应对弱者保护的呼声，新自然法学派中的正义论者认为，要以公平的正义在社会成员之间重新平等地分配基本权利和义务，亦即要强化弱者、弱化强者，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。也就是说，要对绝对的合同自由进行限制，将实质正义引入合同法领域，用以弥补合同自由在现代市场经济下的弊端和缺陷，实现从形式上的平等过渡到实质上的平等，形成现代合同自由原则。现代合同自由原则不仅保护个人利益，更强调保护社会利益，此时的合同自由是相对的，是要兼顾合同正义的合同自由。当合同自由的运用无法导向社会正义时，局部的、个人的合同自由失去原来绝对的支配地位而让位于全局的、符合大多数人的利益的合同正义[4]。国家参与将消除合同自由的消极方面，保护合同当事人中的弱者，使合同关系达到最大程度的公正，从而使社会经济关系实现协调发展。因此，现代契约法的问题不再是契约自由，而是契约正义的问题了，法官、学者和立法者（开始）不断正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实质正义[5]。

（二）金融服务者缔约说明义务是对实质正义的追求

如果双方当事人处于实质平等地位，在缔约阶段，他们各自收集、处理、分析与缔约相关信息，并在此基础上自己决定缔约与否，一般不会产生说明义务，合同的意思自治会导向实质正义的实现。但是，如果双方当事人处于实质不平等地位，对于缔约重大信息处于严重不对称状态，在此基础上还要强调自我决定、意思自治，就必然会背离实质正义价值。金融商品交易中，金融服务者与金融消费者的法律地位是平等的，然而他们的经济地位具有明显的不平衡性，更重要的是，无论在缔约信息占有还是缔约信息处理上，金融消费者完全处于弱势地位。金融服务者与金融消费者对于缔约重大信息掌握存在明显差距，双方不具备平等的谈判能力，无法实现自我决定，此时，意思自治的适用只能导向非正义的结果。这就要求国家对于意思自治的保障由消极走向积极，对于金融商品交易进行干预，通过倾斜性权利义务的配置，达到保护弱者利益的目的。

国家法介入合同的过程是实质正义的要求。国家介入合同具体地表现为交易内容的控制和交易过程的强制[6]。罗尔斯认为，解决正义问题的最佳选择就是按照纯粹的程序正义理念来设计社会关系，以便达到“无论什么结果都是正义”的目的。因为纯粹的程序正义在事先不存在正当结果的独立标准，只要这种正当的程序得到人们的遵守，由其产生的结果就应被视为正确或应当，而不管该结果的具体内容如何[7]。而且，与交易内容控制相比，程序控制是对合同自由最大限度上的尊重，它通过规范交易过程尽量使当事人处于比较接近的交易能力状态，恢复当事人自我决定的地位，保证起点的公平，这与自由竞争是相适宜的[6]。

金融服务者缔约说明义务是法律对于金融商品交易进行的程序控制，通过金融服务者在缔约阶段，就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务向金融消费者进行必要解释，确保金融消费者充分知晓其欲购买的金融商品与相应的金融服务，平衡双方信息不对称状态，促使双方当事人达到实质平等的地位，从而实现实质正义。如果法律不要求金融服务者承担缔约说明义务，不仅无法保证金融消费者的知情权，而且无法避免金融服务者在利益驱动下，进行选择性说明，即仅向金融消费者片面提供有助于获利信息，屏蔽对其不利信息，误导盲目消费。因而，金融服务者缔约说明义务是对实质正义的追求。

综上所述，金融服务者缔约说明义务具有坚实的法理依据，是诚实信用原则的要求，是实质正义价值的表彰。金融服务者在缔约阶段，应当就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务，对金融消费者进行必要的解释。

参考文献：

[1] 于海纯.保险人缔约说明义务制度研究[D].北京：中国政法大学，2007：25.

[2] 何孝元.诚实信用原则与衡平法[M].台北：三民书局，1977：68-91.

[3] 李声炜.契约自由失衡之初探[J].河北法学，2000，（2）：96.

[4] 杜军.格式条款研究[J].西南民族学院学报，2000，（5）：105-108.

[5] 梁慧星.从近代民法到现代民法[J].中外法学，1997，（2）：24.

[6] 曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京：中国检察出版社，2004：53-55.

[7] 罗尔斯.正义论[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988：80-82.