取保候审禁止令浅析

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【摘 要】新刑诉法第六十九条规定司法机关可以根据案件情况要求被取保候审人遵守特定规定，即取保候审禁止令，使“取保候审的义务多样化”。与旧刑诉法对所有被取保候审人义务“一刀切”的规定相比，禁止令更灵活，更具针对性。但禁止令进一步限制了被取保候审人的相关权利，需要明确适用原则、监督主体，建立监督机制、救济程序。

【关键词】取保候审；禁止令；权利救济

《刑事诉讼法》第六十九条规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”

依据该规定，新刑诉法将取保候审的义务划分为普遍义务和特殊义务。普遍义务是指所有被取保候审人都应当遵守的义务，如新刑诉法第六十九条第一款规定的五项义务。特殊义务是指根据被取保候审人的犯罪类型、个体差异等情况，办案机关选择性的设置除普遍义务以外的针对性义务，如新刑诉法第六十九条第二款规定的四项义务。由于法律规定的特殊义务均为禁止性规定，学界普遍称之为“禁止令”。

办案现实中，犯罪嫌疑人、被告人客观存在不同的年龄、身份、贫富、精神状况、社会危险性、罪名等情况，针对上述个体差异、犯罪类型，新刑诉法量身定做禁止令，避免对所有被取保候审人义务“一刀切”现象，体现个体差异，相较旧刑诉法“一视同仁”的做法更贴近客观实际。

一、适用取保候审禁止令的原则

“强制措施的根本属性在于它的程序保障性和预防性。” “刑事强制措施的积极意义是不容置疑的。它之所以存在，是因为在刑事诉讼中，特别是在案件的侦查和阶段，不仅存在犯罪嫌疑人逃避或妨害追诉，甚至是继续危害社会的行为，而且罪犯在实施犯罪后通常不会自动自觉投案，而是选择千方百计掩盖事实、破坏与案件事实有关的一切证据材料。”由上可以看出强制措施具有“程序保障性”和“预防性”两大根本属性。取保候审作为五种强制措施中的一种，当然具有强制措施的根本属性。即是说，取保候审禁止令的设置必须为“程序保障性”和“预防性”服务。

目前刑事强制措施的适用原则主要有必要性和比例性原则。必要性原则，“就是所采取的手段及方法不仅有助于目的之实现，而且为实现目的所不可缺少，否则就违反必要性原则。”比例性原则，是指刑事强制措施的适用种类与期限要与被适用人的人身危险程度和所涉及犯罪事实的轻重程度相适应。即是说，取保候审禁止令对被取保候审人的自由限制应当与其社会危险性成正比，被取保候审人有多大的社会危险性，就对其设置程度相当的禁止令，反之亦然。

综上，取保候审禁止令必须在遵循必要性和比例性原则的前提下设置差别万千的适合被取保候审人的禁止，保证 “程序保障性”和“预防性”两个根本属性顺利实施。这既是取保候审禁止令设置的现实需要，也是取保候审禁止令设置的初衷。

二、适用取保候审禁止令存在的问题

（一）取保候审禁止令使被取保候审人人身自由受到更多限制。新刑诉法规定被取保候审人除遵守普遍义务的同时，还要遵守禁止令中的禁止义务。新刑诉法增加了被取保候审人的义务，无疑让被取保候审人背负了更沉重的枷锁。

（二）缺乏明确的监督主体和监督机制。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。若没有监督，仅靠决定机关自觉践行禁止令，显然会使人权保障徒有虚名。新刑诉法仅规定司法机关可以根据案件情况设置取保候审禁止令，并没有明确监督主体对禁止令的具体内容、义务内容是否适合、执行情况等进行监督。

（三）缺乏明确的救济机制。“无救济则无权利”，法律对公民权利、自由的规定再完备、列举再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯时，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。根据新刑诉法第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人仅能对强制措施的种类提出异议，不能对强制措施的内容提出异议。

三、对策建议

（一）决定机关在对取保候审禁止令进行设置时不得滥用必要性原则和比例性原则”。 在适用禁止令时应当充分考虑其具有的谦抑性，严格按照必要性原则和比例性原则进行适用，防止在践行中出现“越位”现象，错误的增加被取保候审人的负担。

（二）明确监督主体。首要选择是从法律层面对监督主体、监督机制和救济机制进行规定，但在目前没有这些明确规定，并且短时间内难以实现的情况下，应当充分考虑灵活运用现有法律体制下的手段。检察机关是国家的法律监督机关，刑事诉讼法规定检察机关对刑事诉讼活动实行监督。取保候审是刑事诉讼中一项重要的诉讼活动，检察机关对取保候审的决定、执行理所当然享有监督权。所以，检察机关是取保候审禁止令施行中的当然监督主体。

（三）确立监督机制，注重内部制约和外部监督相结合。从内部制约来看，公检法三机关可在内部成立相互独立的禁止令决定部门和监督部门，两部门地位平等，各司其职。决定部门负责对禁止令进行设置，监督部门负责对禁止令设置的合法性、合理性和执行过程进行监督。外部监督是指检察机关监督公安机关和法院适用禁止令，及上级检察机关监督下级检察机关适用禁止令。检察机关只要发现禁止令的适用违反相关规定，就应当依法予以监督纠正。

参考文献

[1] 陈卫东.刑事诉讼法修改条文理解与适用[M].中国法律出版社，2012年版，第170页.

[2] 谢佑平.论我国刑事强制措施的完善[J].法治研究，2010年，第5期.