双重股东代表诉讼制度研究

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【摘要】股东代表诉讼作为公司法赋予股东制约公司与公司高管的法律手段在特定情况下无法发挥其应有的作用，因此引进国外双重股东代表诉讼制度以完善股东代表诉讼制度确有必要。关联公司股东代表诉讼的研究对于我国的股东代表诉讼的立法与司法审判具有重大的补缺作用，它也是维护公司和股东利益，监督公司董事和高管的有效法律手段。

【关键词】双汇事件股东代表诉讼双重代表诉讼

一、事件回顾

2011年3月15日，双汇“瘦肉精”事件曝光，导致双汇发展的股价立马大跌。当天双汇发展开盘价为86.61元，一度最高攀至87.17元，后受消息影响跌停至77.94元。双汇发展的跌停，让四季度末驻扎其中22家基金管理公司的56家公募基金（合计持有1.46亿股，占双汇发展流通股总数的24.11%），仅15日当天就蒸发掉市值12.68亿元。其中兴全基金蒸发掉的市值近2亿元，华夏系基金昨日也蒸发掉了8400多万元的市值。“双汇发展”在3月15日以77.94元的跌停价收盘，并在第二天宣布停牌。重仓双汇发展较多的基金公司在计算基金净值时，在77.94元的基础上以一个“跌停”损失10%来估值，即按照70.15元的价格进行估值。在双汇第二次召开全体会议时,其董事长宣布双汇因“瘦肉精”事件受损超过121亿元。[1]

二、双重股东代表诉讼的必由路径

（一）双汇事件中股东权益保护与一般股东代表诉讼适用的困境

在双汇事件中，济源双汇与双汇发展系双汇集团的独立子公司，同时，济源双汇又是双汇发展的拟注入资产。现由于济源双汇的高级管理人员在执行职务的过程中违反了其所肩负的勤勉义务，给本公司、母公司（双汇集团）及其他关联公司（双汇发展等）造成了巨大的经济损失，这样就有两组不同的股东利益需要保护――双汇集团的股东利益和双汇发展的股东利益。有损失就应该有救济，根据相关民事法律，济源双汇的高管理应承担对本公司的民事损害赔偿责任及对其他公司的侵权责任。当本公司怠于或拒绝追究公司董事或高管的义务时，其股东可以提起股东代表诉讼以维护公司利益。但作为济源双汇唯一股东的母公司――双汇集团也拒绝或怠于追究济源双汇管理层的责任的话，诉讼路径似乎就被堵死了，母公司的股东将不得不吞下子公司董事违法行为所造成的苦果――遭受巨大经济损失还无法得到救济。在公司集团经营模式的背景下，这种假设并非是天马行空和毫无根据的。根据上市公司的信息披露情况表明母公司的董事经常兼任子公司的董事或经理，比如双汇集团的董事长正是双汇发展的董事。这样一种任职情况和他们之间的关联交易状况决定了母公司缺乏动力去追究子公司董事的违信责任。因而，一般的股东代表诉讼是不能对双汇集团的股东利益提供法律救济的。

（二）双重股东代表诉讼的启示

在单层股东代表诉讼不能成为利益受损主体们寻求保护的最后途径时,法律就不得不考虑创设其他保护措施。他山之石可以攻玉，当我们面临新的问题时，其他同伴已经走得很远。在美国的股东派生诉讼中就逐渐产生了一种双重派生诉讼（Double Derivati veSuit/Action）去解决类似双汇事件中双汇集团的股东们所遭遇的问题。它主要产生于母子公司之间的股东与董事之间，通常是子公司的董事或高级管理人员因为违反了其承担的信义义务而遭到母公司的股东们的。

在美国特拉华州法院受理的多起双层派生诉讼的案例中，比较有影响的是特拉华州最高法院审理的N.A.Lambercht and Miriam Loveman v.StanleyO’Neal,etal.一案。[2]在此案中，Lambercht和Loveman是Merrill Lynch&Co.,Inc.(Merrill Lynch)的股东，O’Neal是MerrillLynch公司的董事，O’NEAL在公司的一次交易中违反其信义义务造成公司损失，故遭到股东的。但在期间，Merrill Lynch被Bank of America Corpora tion(BofA)以换股的形式收购成为后者的全资子公司，MerrillLynch股东的股份也全部换为BofA的股份，也就是说，LAMBERCHT和LOVEMAN等人不再是Merrill Lynch的股东，而是BofA的股东。现在被告O’NEAL以原告不再是公司股东为由，动议法院驳回原告的诉讼请求，法院采纳了被告的动议。随后原告修改了诉状，以BofA的股东的身份，为挽回Merrill Lynch和BofA的利益而提起双重派生诉讼（Double Derivative Action）以追究O’NEAL的责任。

在N.A.Lambercht and Miriam Loveman v.StanleyO’Neal,etal.一案的判决中，主审法官Jacobs论证到母公司的股东之所以能够提起双层派生诉讼只适用于极少的场合，也就是当母公司的董事或高级管理人员不能证明他们在是否会提起派生诉讼的问题上作出正当的、不偏袒的商业决定时，这种诉权可以由其股东行使。诉讼的目的不仅可以为了子公司的利益，也可以是同时为了母子公司的利益。在Lewisv.Ward和Ralesv.Blasband等案件中也肯定了在适合的场合诉诸双重派生诉讼的重要性。

所以双重派生诉讼对于我国的股东派生诉讼的借鉴意义十分重大。参照该标准，双汇集团的股东可以提起双重代表诉讼以追究济源双汇高管的违信责任维护子公司和母公司的利益。

三、双重代表诉讼制度的建构

股东代表诉讼的本质是法院为被“堕落的董事或者股东”所控制的公司主持公道的一种程序上设置。法院有权审查任何意欲启动这种程序的人的行为：他必须是为了公司的利益而不是为了其他目的而启动这种诉讼。[3]而关联公司中的双重代表诉讼是指涉及受益人本身是受托人而作为受托人拒绝执行他作为受益人的权利的诉讼。[4]

（一）母公司的股东享有诉权的法理分析

英美法的诉讼传统――先有诉讼救济才有实体权的赋予。英美民事诉讼法制来源于日耳曼诉讼法制，日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方式也随着民族大迁移中的盎格鲁-撒克逊族侵入而进入英国，并在英国逐渐形成了普通法。而普通法是在积累法院判例的基础上形成的，因而在判例法主义下的裁判，不是一个首先从规范处罚并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或类似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。总之，这是一种以事实为思考出发点的模式，不同于罗马法以法规为出发点的诉讼模式。[5]“救济走在权利之前”也就成了英美法中的一个古老的法谚。

因而在美国的双重代表诉讼中，并没有任何实体法或判例法规定原告享有该诉讼的提起权，但是法院基于原告遭受的损失应予以救济的考虑受理并审判了案件，逐步创造出双重代表诉讼制度，这样再通过判例法实际上赋予了母公司的股东的诉讼权利。

（二）享有双重代表诉讼提起权的原告资格规定

在一般股东代表诉讼中，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才有资格提起代表诉讼，这一条件仍然可以适用于提起双重代表诉讼的原告，也就是说，不仅母公司在子公司所占比例达到152条规定的要求，母公司的股东也必须满足152条规定的要求。不仅需要满足时持股的要求，还需要满足持续持股的条件，也就是说在整个期间，该股东持有母公司一定比例的股份，而且母公司也持有子公司一定比例的份额。如果在诉讼期间，母公司转让了子公司的份额，或原告转让其对母公司的份额都将因为不满足条件作为撤诉处理。

（三）提起双重代表诉讼的适用范围

在一般代表诉讼中，股东提起代表诉讼是因为公司的董事或高管违反信义义务给公司造成损失而公司又怠于追究或拒绝追究其责任的情形。在双层代表诉讼中，母公司的股东要提起该诉讼的话，必须同时证明子公司和母公司都怠于或拒绝追究违反信义义务的董事或高管的责任。这里面涉及“商业判断规则”问题，也就是说如果子公司或公司的董事会或高层能够证明其不的决定符合商业判断的话，他们有权请求法院驳回。至于是否符合商业判断，则需要法院对此进行调查证明。

四、结语

双重代表诉讼应该属于一种新型的股东代表诉讼，我国目前尚未出现该种类型的诉讼，但是公司发展集团化却对一般代表诉讼提出了挑战，以往的代表诉讼模式已经不足够满足股东维权状况。因此关联公司股东代表诉讼的研究对于我国的股东代表诉讼的立法与司法审判具有重大的补缺作用，它也是维护公司和股东利益，监督公司董事和高管的有效法律手段。

参考文献

[1]新京报.双汇称受损超121亿元经销商四呼“双汇万岁”[EB/OL].news.省略/20110401/n280085173.shtml，2011-

04-01．

[2]N.A.Lambrechtv.O’Neal,No.135,2010(Del.Supr.Aug.27,2010),www.省略/2010/09/articles/chancery-court-

updates/delaware-supreme-court-clarifies-requirements-for-double-

derivative-suit.

[3]施天涛.公司法论（第二版）[M].北京：法律出版社，2007.432．

[4]何美欢.公众公司及其股权证券（下册）[M].北京：北京大学出版社，2000.1160．

[5]江伟、邵明、陈刚.民事诉权研究[M].北京：法律出版社，2002.65．

作者简介：张媛（1980-），河北唐山人，法学硕士，河北政法职业学院法律系教师，研究方向：商法。