恶意自首的本质及量刑原则
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摘要：自首是我国刑法从宽处罚的法定量刑情节，是我国刑法的重要制度。在司法实践中，对于自首的把握历来是重点和难点。我国现行刑法对自首采取的是可减主义，而恶意自首本质上属于自首。因此，笔者认为，对于恶意自首的行为人，亦可采取可减主义的原则对待。
关键词：恶意自首 可减主义 得减主义 量刑情节
中图分类号：DF622
文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2011)03-096-02
2010年，某市公交车司机张斌驾车碾压乘客案引起了社会的广泛关注。2010年3月27日上午9时30分许，司机张斌驾驶11路公交车载着乘客，由南向北途经该市新建路晋华中学站时，没有按照公司规定到站后停靠，仅在行驶中问了声“有没有下车的”，因没有乘客回应，便继续前行。车驶过该站后，坐在公交车最后一排的张某和妻子范某领着两个孩子站起来，要在晋华中学站下车，要求停车。为此，司机张斌与张某发生了口角。当车靠马路右边停下时，二人仍在争执。随后，范某抱着儿子、张某领着女儿先后下了车，并先后顺着车身往前走。司机张斌一直用眼睛盯着他们。当张某走过车的前门右侧时，看到张斌瞪着眼睛看他们，也瞪眼与其相互怒视。张斌此时非常生气，随即启动公交车，向右打方向行驶，张某见状拉着女儿跳闪躲开，公交车直冲右前方抱着儿子的范某开过去，将母子二人撞倒碾压，导致二人当场死亡。车上乘客告诉张斌说车压死了人，让他赶快停车，张斌叫嚣“你们欺负外地人，就是让你们死”。当张斌驾车逃离现场行至新建路与迎宾路交汇的十字路口时，将骑自行车等候绿灯的谢某撞倒，碾压自行车后闯红灯加速驶过。值勤的交通民警见状骑摩托车追赶，司机张斌仍继续驾车超速行驶，车上的乘客劝其停车，有的已被吓哭。张斌叫喊着“你们不要怕，我一人做事一人当，我去公安局自首”。张斌将车开到该市公安局院内，后被骑摩托车追赶的民警带回到案发现场。
司机张斌归案后，一直辩称自己当时撞人后逃离现场是为了向公安机关投案自首。一审法院判处其死刑立即执行后，张斌也以其行为构成自首为由提出上诉。
一、关于自首
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
各国刑法都设立了自首制度，其目的和根据不外乎：鼓励行为人自动投案，放弃继续犯罪，悔过自新；放弃抵抗、逃跑从而有利于案件的及时侦破与审判，节约司法资源；给予自首的行为人以适当的减轻刑罚，给社会一种示范作用。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条，认定为一般自首需要满足两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。
《中华人民共和国刑法》第67条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此规定，可以看出，我国刑法典对于自首这一法定量刑情节采用的是可减主义。实践中，具体确定从轻、减轻还是免除处罚以及从轻、减轻的幅度，应当综合考虑犯罪的轻重和自首的具体情节。“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”
法律始终是滞后于社会的，而实践又总是丰富多彩的。虽然设立自首这一法定量刑情节的初衷和目的在于鼓励行为人投案，最大限度地节约司法资源，而目，我国刑法对有关自首的规定相对完整，但是实践中，“在对自首的认定中往往会出现一些疑难、复杂的问题。例如，有的自首是为了获得宽大处理而实施的，有的自首则是怕被公安机关通缉无处藏身而实施的，有的自首则是怕遭到被害人报复或同伙的打击而实施的。”
本文开头援引的案例中的司机张斌的投案行为是否构成自首的呢?如果仅从自首的构成要件来看，毫无疑问是构成自首的，因为司机张斌主动投案并且如实供述了自己的罪行；如果构成，相对于典型的自首，本案又具有一些“非典型”之处值得关注。
二、关于恶意自首
近来，有些论者提出“恶意自首”的概念。例如，有学者提出恶意自首即“当事人明知自首可以从宽处罚，而为了自己在量刑上有所开脱，有条件投案自首而故意不自首，在公安司法机关即将对其采取强制措施或者已经上网追逃过程中，当事人‘主动’投案的，如实供述行为的或者明知自己主动投案会从宽处罚，而故意实施手段更为恶劣或者情节更为严重犯罪的。”其实，张明楷教授在他的经典著作《刑法学》一书中就提到过“恶意利用自首制度”。
笔者认为，恶意自首，顾名思义，是指行为人恶意利用自首制度，以达到其不当目的。展开来说，就是行为人在实施犯罪之后，为减轻罪责，虽主动投案，但故意实施了手段更为恶劣或者情节更为严重的犯罪的投案自首行为。
回到刚才的案例，公交车司机张斌在碾压乘客后，不顾乘客的劝阻，碾压自行车后加速闯红灯向公安局投案自首，造成了交通的一度混乱，并严重威胁到公共交通的安全。虽然在形式上，张斌符合一般自首的自动投案及如实供述要件，但是，其自动投案的过程引发的危险又危害到了公共安全。因此，笔者以为，张斌的自首行为即构成恶意自首。
笔者认为，恶意自首，本质上仍然是自首。其原因在于：
一是恶意自首在形式上满足了自首的构成要件。一般来说，构成一般自首的两个条件为：自动投案；如实供述自己的罪行。以前文所举案例为例，司机张斌碾压乘客后，即向公安机关主动投案并如实供述了自己的罪行，将自身置于公安机关的控制之下，等待国家的进一步处理。
二是恶意自首的本质和最终结果符合自首的要求。“自首的本质在于犯罪分子自动投降，表现为犯罪人不再逃避或者抗拒刑事追究。”即行为人自首后不再继续作案，将自身置于国家司法机关的掌控之下，接受国家进一步的审查和处理。恶意自首的行为人虽然采用恶意的方式进行了自首，但其最终的结果不是逃避，而是接受国家的制裁。
三是恶意自首亦符合自首设立制度的目的和根据。如前文所述，设立自首的月的在于：“旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。”为人在案发后能够自动投案，如实供述自己的罪行，有利于公安部门侦查工作的开展，有利于司法资源的节约，并且有利于后续的审查、、审判工作的及时开展。从这个角度来说，恶意自首亦符合设立自首制度的目的和根据。
当然，实践中，除了审查行为人的行为是否构成自首外，还要审查行为人的自首行为是否是“恶意”，是否会影响到其自首的效力――对量刑的影响。
三、恶意自首对量刑的影响
自首是法定的从宽量刑情节。根据我国刑法第67条的规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”可见，我国刑法对自首采取了可减主义的原则。而最高人民法院在最新公布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定，“具
有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。”这让自首情节在从宽量刑上的砝码更重了一些。
实践中，尤其是针对一些涉及死刑的案件，到底是应该采取得减主义还是可减主义，还没有达成共识。但是，无论在学界还是司法实践部门，对自首持得减主义的仍然不在少数，刑法的谦抑性使然。例如，赵秉志教授认为：“虽然最高人民法院在1998年的司法解释中也强调了‘具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节’。但是既然刑罚规定了自首‘可以’从宽处罚，则必然带有一定的倾向性，即只要不存在特殊情况，就应当对犯罪人从宽处罚。”
同时，亦有学者认为，“犯罪以后自首的，只是‘可以’从宽处罚，不是‘应当’从宽处罚。因为有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果从结果上从宽处罚，必然不符合罪刑相适应原则；自首不以悔过自新为必要前提，因此，规定只是‘可以’从宽处罚。”
也有司法实践者认为，“个案之间关于自首的认定及处刑差异很大，对自首情节予以认定但不应认定自首都应从宽处罚，因为很多案件经过审查会发现：犯罪嫌疑人都存在恶意自首情形，对于这种主观恶性较重，通过法定或者酌定从宽量刑不能起到特殊预防效果的，通过审查可以认定自首的应予以认定但不应从宽处罚。”
笔者认为，鉴于日前法律对自首采取可减主义的原则，那么，对于本质上属于自首的恶意自首，只要不存在特殊情况，就可以对行为人从宽处罚。
司法实践中有“自首不问动机”的政策规则，说的就是动机不影响自首的成立。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必须基于一定的原因，不要将引起犯罪人投案的原因看成是犯罪人被迫的结果，不能因为处于争取宽大处理或生活所迫的动机而否认投案的自动性。
联系到本文援引的案例。对于该案，一审法院认定被告人构成自首，但是仍然判决被告人张斌死刑立即执行，。笔者认为，虽然被告人张斌投案自首的行为具有一定程度的社会危害性――危害到了公共安全，但是张斌投案自首的行为为案件的及时侦查、审理提供了便利，符合自首设立的宗旨，故笔者认为对于张斌驾车撞人案，可以从轻、减轻处罚，只是在从宽幅度上比没有“恶意”的自首要适度小一些。
一直以来，学界呼吁最多的，是关于最大限度地放宽认定自首的门槛，最小限度地设置认定自首的障碍。实践部门在长期的探索中也慢慢地放宽了对自首的认定，尤其是对一些大案、要案，涉及可能判处死刑立即执行的案件。对于这些类型的案件，如果被告人有自首情节，就很可能被判处死刑缓期执行或者无期徒刑。而最高人民法院最新公布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》也让我们看到了我国刑法正走向更大的宽缓和人道。