公诉工作中执行两个证据规定的有关问题研究
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【摘要】2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部等五院部联合《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定），无庸讳言，潜隐于两个规定背后的，是两院三部对于近年来曝光于公众视线后反映出的刑事案件质量问题的担忧和焦虑，这也昭示着两院三部以适应中国国情、回应社会需求以及响应执政党政治倡导为主旨的司法取向。本文旨在对公诉部门执行两个证据规定中遇到的制约及具体问题进行研究分析，期翼能对检察实务及诉讼实践有所裨益。
【关键词】两个证据规定 证据 证明标准
公诉部门作为检察机关对证据进行把关的最后一环，同时也是证明责任的主要承担者，公诉环节对于两个证据规定的执行就显得尤为重要。本文将从公诉执法为视角，对公诉部门执行两个证据规定存在的一些问题进行相关的探讨。
一、公诉环节有效执行两个证据规定的制约因素
制约公诉环节有效执行两个证据规定的制约因素主要有三：
首先从证据来源上来看，一方面公检法分工负责的刑事诉讼制度使得刑事诉讼中证据的取得主要都源于公安机关（检察机关自侦案件除外），检察机关难以主动控制证据的质量，只能被动接受公安移送来的证据卷宗；另一方面我国的形式审判制度所呈现的三角结构特征，控辩对立，法院居中裁判又使得检察机关及案件承办人一旦在刑事审判中遭遇“败诉”（无罪判决）将承受较大的不利后果。
因此一方面是无法控制证据源头的质量，另一方面又要承担严格的证明责任，这使得检察机关在很多案件的具体办理中，往往难以在这两者之间寻找一个平衡点。
其次从证据种类上来看，言词证据仍然是最主要的证据种类，物证、书证很多时候都只能起到对言词证据的补强作用，缺少较强的证明力，而仅靠物证、书证等间接证据就形成完整的证据体系的案件更是少之甚少。因此，在司法实践中检察机关就可能面对两难的境地：一旦在审查言词证据过程中发现可能需要排除的情形，如果排除了较为重要的言词证据（如嫌疑人供述），就无法定案，使得犯罪被放纵；而勉强地认定了这些言词证据，又容易造成错案的发生。对于这些言词证据，既不敢完全予以排除，也不敢予以认定，很多“留有余地的判决”也是在这样的情况下产生的。
最后从检察机关审查证据发现问题后的处理方式来看，一般都是在退回补充侦查，要求侦查机关（部门）补充侦查或者对瑕疵证据进行补正。但在很多情况下，补侦或者补正的客观条件已不具备，比如现场勘验内容不完整的；书面证人证言上未有证人签章，证人已无从寻找，这使得补侦的效果并不好。而通过侦捕诉协作机制，提前介入侦查引导取证的做法，尽管取得了保证证据质量的良好效果，但一般也只是在检察机关自侦案件以及一些重大刑事案件中采用，作用的范围有限。
（一）审查阶段――死刑案件的证明标准是否适用于所有刑事案件
《死刑案件证据规定》明确了死刑案件的具体证明标准，规定了对死刑案件审查的具体要求，而两高三部有关负责人在就两个证据规定的基本精神和主要内容回答记者提问时，也明确指出：“《死刑案件证据规定》规定了死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失”。因此，在《死刑案件证据规定》出台之后，有部分学者认为，这一规定实际上是对死刑案件提出了比其他刑事案件更严格的证明标准，是对原有的“事实清楚，证据确实、充分”证明标准的细化和严格，这对应了联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑”的规定，是对死刑案件适用“确定无疑”这一最高证明标准，而不再是“排除合理怀疑”或者单纯的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。而实务部门，也同样认为死刑案件人命关天，在证据的审查上绝对不容许出任何差错，对于佘祥林、聂树斌、赵作海等案件反映出的目前死刑案件办理过程中证据审查判断粗糙的问题，有必要制定规定严格死刑案件的审查判断。
但同时，很多司法实务部门的人员认为，根据目前的司法资源配置，是可以在死刑案件的办理过程中做到按照最为严格的标准对证据进行审查判断的，但对于其他刑事案件，则无法按照这样的标准去收集、审查证据。因此，《死刑案件证据规定》所确立的证明标准主要是针对死刑案件而言，对于其他案件，则应适用低一等的证明标准①。一些基层院办案部门的司法工作人员据此认为，由于基层院基本不办理死刑案件，因此就基层院而言，主要应当执行两个证据规定中《非法证据排除规定》，而《死刑案件证据规定》并不具有执行性。
《死刑案件证据规定》是否对死刑案件与其他刑事案件实行了不同的证明标准？显然不是。首先，“死刑案件”本身就并不是一个法律上的概念，这使得要在法律上区分死刑案件和非死刑案件十分困难。因为从逻辑上讲，只有当确定被告人有罪之后，才谈得上量刑以及是否判处死刑。那么，在未经证明犯罪成立之前称一个案件为死刑案件并不确切，我们约定俗成所谓死刑案件实际上是“可能判处死刑的案件”，也就是“重罪案件”。如何来界定一起案件是否为死刑案件，是根据其所涉及的罪名其法定刑中是否包含死刑？还是根据在审查批捕、审查过程中业已认定的事实来对未来的审判结果进行预判？显然，无论采取怎样的方式都是不合适的。而纵览世界各国，也没有根据罪行的严重程度来确定不同证明标准的立法例。其次，如果对死刑案件和其他案件采用不同的证明标准，势必会引起司法实践的混乱：在证据情况基本上一致的情况下，死刑案件因为证明标准较高而无法定罪（无罪），而非死刑案件可能因为证明标准较低而可以定罪。比如一起过失致人死亡案和一起故意伤害（致人死亡）案件，如果证据情况基本一致，同时也存在同样的证据问题（比如无现场勘验笔录），就可能出现作为死刑案件的的故意伤害（致死）案因为无法达到“确定无疑”的证明标准而无法定罪（无罪）或者无法；而过失致人死亡案，按照“犯罪事实清楚，证据确实、充分”或者“两个基本”的证明标准，则可以并得到有罪判决。
可见，《死刑案件证据规定》中关于(定罪)证明标准的界定及其具体化解释当然地适用于其他刑事案件，其他刑事案件对于被告人犯罪事实的认定，同样必须达到“证据确实、充分”的程度。因此尽管《死刑案件证据规定》中并未规定“审理其他刑事案件，审查判断证据参照本规定执行”的内容，但两高三部在印发两个《证据规定》中又明确要求“办理其他刑事案件，参照《死刑案件证据规定》执行”。而检察机关在审查的过程中，无论是“死刑案件”还是“非死刑案件”，都应当遵循同样的证明标准，即事实清楚，证据确实、充分，而“证据确实充分”，具体而言，就是《死刑案件证据规定》第五条所规定的五项具体标准。
（二）支持公诉环节的有关问题
《死刑案件证据规定》规定的证据裁判原则、程序法定原则和证据质证原则，
《非法证据排除规定》所确定的的非法言词证据先行调查原则、程序性裁判、证明责任倒置等规则，不仅直接影响着法院的刑事审判尤其是庭审活动，对于检察机关派员出庭支持公诉活动也有着直接的影响。具体而言，检察机关派员出庭支持公诉活动过程中，可能会面临以下几个方面的问题：
1.证据合法性问题上的证据突袭。②所谓证据突袭，是指诉讼中的一方在庭审中突然出示对方未曾了解和掌握的证据，以取得庭审优势的一种做法，由于我国并未建立证据开示制度，因此证据突袭在民事诉讼和刑事诉讼中都有存在。而在刑事诉讼中，按照律师法的规定，律师在审查阶段有阅卷权，因此律师可以在庭前掌握检察机关的证据，并根据案件证据上的漏洞和瑕疵，自行调查证据，并在庭审中进行证据突袭。③庭审中，在证据合法性问题上可能出现的辩方证据突袭大致有以下几种：一是辩方在法庭调查中“突袭”提出审判前供述是非法取得的。根据《非法证据排除规定》的规定，检察机关审查逮捕、审查阶段就负有排除非法证据的义务。而对于嫌疑人供述是否是非法取得，检察机关也直接听取嫌疑人和律师的意见：检察机关在审查过程中第一次讯问犯罪嫌疑人就会讯问其之前供述的真实性，而嫌疑人及其聘请的律师均可向检察机关提出非法取证的线索和证据。但在司法实践中，可能就会出现嫌疑人之前一直认可其供述的真实性，而在庭审阶段提出系非法取得，同时还提供相关的线索和证据。这可能会在庭审一开始就给公诉人造成一定的难题，对于一些有罪供述作为关键证据的案件，甚至可能会直接影响到能否定罪。
对于这种情况，由于在庭前供述合法性的问题上，控诉方负有证明责任，且证明标准必须达到确实、充分，因此应当格外重视，公诉人应当做好三个方面的准备：
一是在审查时就对侦查机关（部门）移送的讯问笔录进行审查，同时还应收集原始讯问过程的录音录像、嫌疑人出入看守所时的健康检查记录等相关证据，并作好向法庭提供的准备。二是必要时可以提请法庭通知讯问时其他在场人员出庭作证或依法建议法庭延期审理，在侦查机关（部门）提供相关证明或自行调查后，再向法庭出示。三是对于已经提供了充分的证据证明庭前供述的合法性，经综合举证质证后法庭仍有疑问的，建议法庭休庭按照对相关证据调查核实。这三种方式具有一定的递进关系，即只有在采用前一种方式不能说服法庭认可庭前供述合法性，才采用下一种方式。此外，对于辩方在庭审中提出审判前供述系非法取得，法庭当庭未予审查的，公诉人仍然应当庭向法庭提供讯问笔录等证据，并对该庭前供述的非法性予以说明。
二是提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述系非法取得，并提出相应线索或证据。由于在书面证言的合法性问题上，《非法证据排除规定》采用的是由书面证言提出方负证明证据合法性的责任分配方式。因此，对于这种情况，应当区别对待，对于辩方提供的线索和证据缺乏证明力的，应当直接从证人的作证资格、询问人员、询问程序、询问笔录形式等方面直接说明该证据的合法性，同时提交原始询问过程录音录像及相关证据。对于辩方提供的线索和证据需要进一步调查合适的，应当建议法庭延期审理，要求侦查机关（部门）提供证明或自行调查核实。
三是提出物证、书证的取得明显不合法，可能影响公正审判，并提供了相应的证据。在物证、书证合法性问题上，《非法证据排除规定》采用的是控辩双方共同承担证明责任的责任分配方式，而在证明标准上则采用的是优势证据标准。因此对于这种情况，应区别对待：如果辩方未能证明物证、书证的取得明显违法，公诉人可以直接就该证据的取得的时间、地点、过程等进行综合说明来证明其合法性；如果确实存在明显违法有碍公正审判的，应当建议法庭延期审理，要求侦查机关（部门）予以补正。
需要说明的是，尽管辩方的证据突袭对于检察机关的指控有一定的消极影响，但由于检察机关和检察官的客观义务存在于检察工作的各个环节，当然也包括出庭支持公诉在内，因此如果检察机关通过调查或者侦查机关（部门）补正后，发现辩方的证据所指向的证据，其合法性和真实性的确存在的问题无法排除时，检察机关应当主动建议法庭不采信这一证据。必要时，可以要求法院中止审理，退回检察机关补充侦查。④
2．讯问人员出庭问题。通知讯问人员出庭作证时《非法证据排除规定》的一大亮点。根据规定，讯问人员出庭作证，应当是法庭接检察机关（公诉人）的提请通知其出庭。可见，讯问人员出庭作证是由检察机关（公诉人）来启动的。那检察机关如何把握应否通知讯问人员出庭作证的标准？按照规定的意图，为了保证侦查机关及侦查人员工作的正常开展，对于讯问人员的出庭做了较多的限制，即只有在穷尽其他方法仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，讯问人员才应当出庭作证，以保证实践中不会出现侦查人员因为要承担大量的出庭作证义务而影响正常工作的情况。因此检察机关应当是以法庭对于审判前供述合法性是否还存在疑问为标准，如果通过提供笔录、原始讯问过程录音录像等证据，就已经说服法庭认可该证据的合法性，那就没有必要再通知讯问人员出庭了。但应当注意的是，出庭作证不仅是讯问人员的义务，也是其权利，侦查机关有权对其所取得证据的合法性进行证明，因此如果侦查机关认为有必要在法庭对庭前供述进行先行调查时，就由讯问人员出庭说明取证的合法性，检察机关应当接受其要求在控方证明之初就向法院提请通知讯问人员出庭作证。
注 释
①通常就是指司法实践中一直沿用的“两个基本”，即基本事实清楚，基本证据确实、充分。
②鉴于其他的证据突袭（如辨方突然出示罪轻、无罪的证据）在两个证据规定出台前就一直存在，本文不在此对其进行论述。
③从目前的实际情况来看，律师在审查阶段行使阅卷权并不顺利，这一方面是由于刑事诉讼法尚未修订，另一方面则是在一些具体的案件中检察机关出于对证据突袭的担心而不愿让律师阅卷。
④如果是被告人庭前供述被作为非法证据排除，退回检察机关补充侦新取证时，就可能出现“重复自白”的问题，为保证口供为被告人的真实意思表示，较为科学的方式是，由法院表明其中立地位，当庭讯问被告人，以被告人的当庭供述、辩解作为合法的证据。
参考文献
[1]龙宗智.进步与问题――评关于刑事证据的两个规定[J].中国法学，2010(6).
[2]刘玫、郑曦.关于两个“证据规定”的评析[J].西部法学评论，2010（5）
[3]陈卫东.保障死刑案件质量的一个重大举措[J].检察日报，2010(6)
[4]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学，2010(6)
作者简介：范红英（1971―），女，汉族，湖南汝城县人，法学本科，长沙市天心区人民检察院办公室主任，研究方向：刑事诉讼法；蒋曦（1989―），女，湖南省衡阳市人，长沙市天心区人民检察院干警，研究方向：检察理论研究。