论视听作品中的“主要表演者”
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摘要：表演者权是著作权法中邻接权的一种，对表演者权进行完善，符合世界知识产权发展趋势，也是我国履行国际公约的义务。目前，我国著作权法正在进行第三次修改，修改修改草案中对视听作品的主要表演者规定了署名权和相应的经济权利。遗憾的是修改草案中并没有将主要表演者的范围进行界定。在法律修改的过程中研究比较国际相关法律规定，将我国著作权法中主要表演者的范围进行合理界定，是未来著作权法中的表演者权能够妥善适用的应有之义。
中图分类号：D913.4 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）04-0000-02
一、“主要表演者”概述
（一）“主要表演者”的由来
我国陆续缔结了知识产权保护的国际公约，如《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》、《视听表演北京条约》。履行国际公约义务就必然要对我国现行著作权法中进行修改，其中的表演者权自然也要随之发生变化，以适应科技、文化和社会的发展变革。
视听作品是2012年《著作权法修改草案》中新增的受著作权保护的作品类型，是指“固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品”。现行的著作权法中也没有出现“主要表演者”这个概念。“主要表演者”概念伴随着视听作品的出现而产生，主要目的在于应对视听作品不同于其他类型作品的特性，而可能出现的演出者人数众多，受邻接权保护的范围界定问题。目前，我国正在进行著作权法的第三次修改。国家版权局公布的《修改草案》第二稿第36条规定了视听作品中主要表演者享有署名权和他人使用该视听作品获得合理报酬的权利。第三稿第37条也规定了视听作品的主要表演者享有署名权和经济性权利（包括分享收益的权利、与制片者约定财产权及利益分享）。《修改草案》二、三稿在规定视听作品的表演者时，均使用了“主要表演者”这个对很多国人来说既熟悉又陌生的概念。本文仅对视听作品中“主要表演者”的界定问题进行研究。
（二）视听作品“主要表演者”范围界定的必要性
从法律适用的角度来的看，缺乏统一、一致的概念界定标准，不利于未来法律的适用。尽管《修改草案》第二、三稿中对主要表演者权利内容的表述不尽相同，但不变的是规定了视听作品的“主要表演者”才能够享有相应的精神权利和经济权利。也就是说，将来修改完毕的著作权法如沿用“主要表演者”这种概念表述，那么视听作品中的表演者如希望获得相应的权利就要首先解决何为“主要表演者”。但问题在于，在《修改草案》第二、三稿中并没有对“主要表演者”的定义进行必要的解释，可以预想的是该定义的模糊将直接导致法律适用和司法审判的无所适从。
实际生活中表演形式多样，很多艺术形式中主次表演者的判断标准难以“一刀切”，无法给出统一的标准，需要根据不同的表演形式，视情况而定。例如，实践中许多艺术表演形式从其自身称呼上就已经可以体现出“主、次”之分，如相声表演中的“捧哏和逗哏”。甚至有些表演形式就必须要求是有主有次，以“双簧”表演为例，该表演一般为两名演员，其中一名负责坐在台以丑角的形象及简章的肢体动作，配合躲在其身后的另一名演员生动、诙谐的台词。在类似这样的表演形式中，演员虽然人数比较少，但仍然可以相对地进行主、次之分。在杨其峙、任军（奇志、大兵）诉北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权和表演者案中，被告网站上涉诉的《开会》和《金盘洗脚》Flash作品取材于原告的作品，但只是使用了其中的声音配以动画，并没有使用涉诉表演者的形象。审理此案的北京市海淀区人民法院认为，“表演者的表演为动作、表情的表演与口头表达相结合，――双簧表演中的声音与动作表演互相依托不可分离，因此双重表演者的表演属于不可分的表演。”因此，即使是出于表演形式的要求而对表演者进行的“主、次”的功能性分配，也绝不可简单的与法律性质的“主要”或“非主要”划上等号。
但如果泛泛地对某个视听作品中“主要表演者”范围无节制的扩大化，给予其相应的精神权利和经济权利，不但是不经济、无效率、也是不可想象的。例如某些影视作品其中的出演者有时以万人为单位计，如果其中大多数都要被宽泛地认定为“主要表演者”，那么可以预见的是制片者和使用者要投人大量的人力、物力及财力才能足以履行相应的义务，观众也只得延长或牺牲观影时间去“检阅”那长长的演员表了。针对表演者范围界定必要性的问题，西班牙著作权学者德利娅・利普希克在论述表演者的署名权时认为，一般情况下法律只承认主要表演者，只承认那些在戏剧、文学或音乐作品中担任主要角色的表演者的姓名受尊重权。
由此可知，“主要表演者”范围的界定是存在的现实性的需要，但把生活和论述中的观点上升为法律概念的时候，就应该考虑未来司法实践中的适用情况，以达到平衡视听作品中参与演出者、制片者和公众利益的立法目的。因此，有必要在著作权法修改时界定视听作品主要表演者的范围，并且界定的范围既不能过于狭窄，也不宜过于宽泛，可以结合国际立法实践与我国行业惯例对主要表演者的范围进行界定。
二、“主要表演者”的国际立法实践
在谈及哪些参与演出者可以被定义为“主要表演者”并可以主张相应的权利之前，我们不妨参考一下国际公约以及国外立法的相关规定。国际立法实践大致有反向规定可以被省略、忽略的表演者和具体限定“主要”的范围等几种立法模式。
（一）不直接界定“主要表演者”
1961年由罗马公约外交会议总报告人编写的报告在定义“表演者或演奏者”的时候排除了一些不应该包括在其中的人员。该报告的表述为“那些不做艺术性工作的配角演员（群众角色和其他哑角），以及那些搞技术工作的人员（置景工、道具管理者等）。《北京条约》中规定表演者的署名权的例外为“除非因使用表演的方式而决定可省略不提其系表演者”。《法国著作权法》在定义表演者的时候，就将“依行业惯例认定的辅助人员”排除在表演艺术者的行列之外。德国著作权法（即《关于著作权与有关的保护权的法律》）在其第三部分“关于电影的特殊规定”第93条第2款规定，“如果表演者在电影作品中的付出微不足道，那么就无须在电影作品中署名。”《日本著作权法》第九十条之二第三款，“表演者名的表示，按照表演的使用目的以及方法不会产生损害表演者对其表演主张的利益时，在不违反公众的惯例情况下，可以省略。”《英国版权法》在表演者表明身份的例外条款中规定“在表演者身份的表明不可行时，该权利不适用”。
从以上国家的立法例可以看出，国际公约及国外立法例大多与我国著作权法修改草案的规定相左。大致有两种不同的方式，其一，在定义表演者的时候就将其不包括的演出者如非艺术性配角等排除在表演者之外，这种立法方式比我国相比，从表演者的范围上来说已经达到了限制表演者数量的目的。其二，不直接对表演者进行“主要”或“非主要”的界定，而是在规定权利的时候限定可以被省略、被忽略署名权的参与演出者的范围。换句话说，就是反其道行之，限定“非主要演员”的范围。
（二）“主”、“次”之分
《意大利著作权法》第82条将演出者的范围划定在“在戏剧、文学或者音乐作品演出中包括第二主角在内的担任重要艺术角色的人；乐队或者合唱队的指挥；其演奏或者演唱部分具有独立艺术价值，或者并非简单进行伴奏或者伴唱的乐队或者合唱队。且第83条还规定“在戏剧、文学或者音乐作品的演出中担任主演的表演者和演奏者，有权要求在向公众传播其朗诵、表演或者演奏时载明其姓名，并在唱片、影片或者类似音像制品上给予固定性载明。”从这两条法律规定可以看出，意大利著作权法中“主要”限定条件包含为“第二主角在内的担任重要艺术角色的人”、“指挥”“具有独立艺术价值”、“主演的表演者和演奏者”。这些限定性条件将表演形式中的“主、次”轮廓大致分明的进行了展现。
三、建议
依据视听作品的特性对其中的演出者进行区别对待，既符合视听作品的特点，有利于提高交易效率，符合制片者、视听作品使用者、演出者及社会公众的利益。笔者认为，无论是给予其中部分演出者精神权利（如署名权）还是经济权利都需要首先有效界定该部分（即著作权法修改草案中的“主要表演者”）演出者的范围。否则可以预见的是，法律规定的不明确在未来实施的过程中容易引发争议。
以上国际立法实践的意大利模式将主要演员限定在第一、第二主角或许在舞台演出类的表演形式上是值得推崇的方式，但在视听作品中未必适用。以四大名著之一的《水浒传》拍摄而成的电视剧为例，该剧虽以宋江为主线，但梁山好汉每个人均有演出个人出彩的剧集，这样才能最终成就一百零八好汉生动形象的一部大戏。如果将主要表演员限定在如此之小的范围，那么显然是不合适的。
将非艺术性配角演员排除在表演者行列的方式是否可行呢？笔者的答案也是否定的，原因在于该方式的难点在于由谁、以什么标准来认定“艺术与非艺术”。在对视听表演者进行范围性限定的时候，笔者认为可以借鉴第一种模式，即不出现“主要表演者”这一概念，自然也无需对其进行范围界定。而是在规定视听作品表演者享有精神权利和经济权利时增加例外条款，如可规定为：“视听作品中部分依行业惯例可被忽略的表演者除外”。