股东代表诉讼前置程序的法律分析及改革建议
开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇股东代表诉讼前置程序的法律分析及改革建议范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！
【摘 要】前置程序作为股东代表诉讼制度的重要组成部分，在立法和司法中都有举足轻重的地位，是股东寻求对内救济和对外救济的连接点。构建科学合理的前置程序，一方面有助于完善股东代表诉讼制度，促进公司纠纷的妥善解决，也有助于公司经营管理制度的完善。
【关键词】指引途径；内部救济；请求豁免
谈到股东代表诉讼，必须首先提到一个制度设计——前置程序。股东代表诉讼的前置程序是“用尽公司内部救济原则”的具体化，是指股东在提起代表诉讼前，必须向董事会、监事会或监察人提出请求，以便公司提起直接诉讼，董事会、监事会或监察人怠于或者拒绝行使诉权的前提下，由股东代位向法院提讼。[1]按照所有权与经营权分离的原则，如果允许股东不需理由就越过董事会而径行提讼，势必侵犯公司的经营权，也有悖于商业判断规则的法理基础。①
前置程序作为股东代表诉讼制度的重要组成部分，为法院干预公司内部事务提供了合法的途径，但法院并非公司经营管理方面的专家，因此，构建科学的前置程序，既有助于完善股东代表诉讼制度，妥善解决公司纠纷，又有助于公司经营管理制度的完善。[2]
一、现有《公司法》对前置程序的规定
前置程序是股东把不适行为人这扇门的钥匙交给公司，由公司自己来决定诉还是不诉，但是这把钥匙不是终局性的，最终决定权仍然在股东手中。下面我们详细对《公司法》第一百五十二条进行梳理：②
（一）指引途径
根据该条的规定，现有股东代表诉讼的前置程序主要体现在两个途径上：第一，在董事损害公司利益的情况下，股东书面请求监事会或不设监事的有限责任公司的监事向人民法院提讼；第二，在监事损害公司利益的情况下，前述股东向董事或执行董事提出书面请求。这是前置程序规定的两个途径，但基本上可以总结为一个方向，就是向公司的代表人提起请求。
（二）形式要求
按照本条的规定，股东在提起股东代表诉讼之前，要以书面方式向监事会或者董事会提出请求，这一书面要求的原因不言自明：首先，商事活动中的要式主义要求股东必须重视形式要件，第二，形式要件有利于举证，特别是在第一百五十二条的规定中，前置程序有时是“必经程序”，有时又可以因情况紧急而跳过，这种不确定性更加让我们意识到，要保护自己的权利，就要充分重视证据材料的保留。
（三）法律后果
根据对法条的分析，我们知道，股东向董事会、监事会或监察人提讼的请求之后，上述机构会对股东的诉讼请求进行判断，如果决定，则由公司提起直接诉讼；如果上述机构做出不的决定，这个时候即为“内部救济途径的用尽”，由股东代位向法院提讼。
二、司法实践对前置程序的运用
通过对股东代表诉讼的案例分析，我们发现，目前司法实践中对前置程序的运用存在以下问题：
（一）股份有限公司运用不足
股份有限公司的公众性非常强，投资者众多，且没有其他门槛限制，只要购买该公司的股份，就可以成为股东，股东通过行使表决权表达自己的意志，我国《公司法》为了防止滥诉，把股东代表诉讼适格原告的条件予以抬高：股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以提起书面请求。但是，从实践情况看，这样的门槛限制并没有起到预想的效果，一方面，没有能够起到所谓限制滥诉的作用，另一方面，给真正需要寻求救济的股东添设了不必要的门槛。
（二）有限责任公司的滥用
就目前所分析到的案例，我们发现，绝大多数提起股东代表诉讼的公司为有限责任公司，由于此类公司的封闭性很强，通常是两三人之间达成协议而组成的公司，一人做董事，一人做监事，在这种情况下，股东与董事或者监事的身份重叠，这种纠纷实际上是投资人之间的纠纷，不适用解决投资人与经营管理层之间的矛盾，对小股东利益的保护更是无从谈起。
三、前置程序的法律分析
（一）如何做到“用尽内部救济”
权利的救济途径有两种，私法救济和公法救济。在公司法的语境下，私法救济体现在通过公司的章程，由公司内部来解决运营过程中的利益纠纷，运用私法救济的好处是很明显的，它可以最小化公司的矛盾冲突，快速解决利益纠纷，而不给公司带来形象上的减损和股价的下跌，毕竟，在这个舆论导向草木皆兵的时代，站在风口浪尖上的可以是任何一个公司，稍许的风吹草动就会引来口诛笔伐，继而导致公司形象的跌损。当私法救济不能解决纠纷的时候，公法救济就成为重要的选择。
用尽公司内部救济，应当从两个方面来理解。首先，在实体法层面，用尽公司的内部救济，就是要穷尽公司对此利益纠葛所有的解决途径，面对股东与董事的利益冲突，董事是否侵害了公司的利益，需要通过实体法的规定进行判断；再者，这种实体法上的判断需要可靠的程序予以支撑，才能让这样的判断落到实处，让得出的结论有理有据。这种可靠的程序支撑首先是一种顺序的安排，股东欲提起股东代表诉讼，必须首先经过公司，走公司内部救济的途径，这体现了对公司独立法人人格的尊重；第二，这种程序支撑也体现为一种时间上的安排，通过三十天的时间设置，给公司这个独立法人以调查和判断的时间；最后，这种程序支撑体现在前置程序的法律后果上，如果没有合理原因越过前置程序而径直向法院提起该种诉讼，很有可能遭到法院的驳回。
（二）比较分析各国的前置程序设置
1.美国——真实陈述可获豁免
美国各州均普遍要求原告在提起派生诉讼之前向董事会提出正式请求，但是许多州或者说大多数州都规定正式请求“徒劳”时免除这种要求。[3]例如特拉华州，如果公司多数董事存在利害关系，或者原告所陈述的特定事实是真实的；则构成对被指控交易是否符合商业判断的质疑，原告就可免予提出请求。因此，在美国公司法中，股东陈述事实的真实性会很大程度上决定前置程序的进程，一旦陈述属实，就会引起商业判断的质疑，进而免予提出前置程序。
2.德国——诉讼许可申请
该程序是指符合法定条件的股东，不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，然后再由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许其。这一具有实质审查内容的特许程序，不同于在大多数国家适用的仅仅是股东请求公司自己提讼的前置程序。[4]在此，我认为，德国的前置程序有两大特色，首先是把前置程序的审查权交给法院，而非留给公司自己做判断，这样就解决了在病态机制下谁来代表公司的难题；第二，该许可程序使提讼的股东着手进行一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在（后来的）诉讼中担负费用的风险，转移了股东的诉讼费用承担的风险。不得不说，这一举措直指股东代表诉讼的软肋，是保持股东代表诉讼活力的关键举措。
3.日本——兼顾原则性与灵活性
日本的公司法规定，股东如欲，必须先以书面方式请求公司提起追究公司董事的诉讼，通常由监事作为公司代表提讼；如果公司收到请求起六十日内不，股东方可代公司提讼。③此外，法律还做了例外规定，如因经过前项规定的六十日期间将使公司有不能恢复损害的危险时，股东可不受上述时间限制，直接。[5]值得注意的是，日本公司法所规定的股东提起前置程序的对象是“公司”，而不是具体到公司的哪一个机构。日本公司法关于前置程序的规定，体现了其对公司法人主体资格的尊重，同时也体现了整个制度构建重视事前监督的特点。
（一）立法建议
就我国目前的立法情况看，引入了美国、日本在这个制度上的一些规定，但还需借鉴其灵活的操作手段，至于德国的立法，与我们相差较大，可以作为一个参考，毕竟德国的立法很好地控制了股东在此类诉讼中的风险，有助于保持股东代表诉讼的活力。
1.保证公司“病态”情况下意志的表达
在西方很多国家的公司法制度里，通常是由董事会代表公司，而非法定代表人。通过这样的规定，把执行股东会决议的决策过程以民主、公开、透明的方式置于董事会的机构之下，用董事会的内部制衡，修正个别董事的意志与公司意志的偏差，保证了董事会意志与公司意志最大化的意志。与之相反，我国的情况是法定代表人代表公司，这在公司常态化经营中已有弊端暴露，在不适行为人损害公司利益的病态情形之下，暴露出的问题则会更加严重。④谁来代表公司，特别是在法定代表人以个人意志取代公司意志的情况下，我们需要充分发挥董事会内部成员之间的监督和牵制，重视董事会作为一个整体机构的意志表达，保证公司意志表达的真实性。
2.具体化“请求豁免”的标准
美国关于“请求豁免”的标准是由判例法建立（下转第82页）（上接第80页）起来的。大部分的法院认为，如果事先请求董事这个程序是“无益的”（futile），则股东可以豁免这个程序而直接提起派生诉讼。[6]我国并没有判例法的传统，但是完全可以从大量的股东派生诉讼的案例中，发现“请求豁免”的规律。“无益”是一个根本的判断准则，具体可以细化为：（1）被请求人与不适行为人身份的重叠或有密切关联，比如半数以上董事或高级经营人员参与了损害企业权益行为，股东只需证明其董事或高级经营人员身份而无需向企业提出书面请求即可提起派生诉讼；（2）股东陈述的事实属实，导致被指控交易引起商业判断的质疑，可免予提起前置程序。
（二）司法建议
1.鼓励和抑制
任何一种建议的提出，都是要针对现实中出现的问题“对症下药”。根据我们对股东代表诉讼的案例分析，我们发现，有限责任公司的股东代表诉讼占据了这一诉讼80%以上的司法资源，而这些公司提起该类诉讼的必要性其实有待商榷。具体来说，有限责任公司的封闭性特征，决定了其内部股东与董事的利益纠纷多为投资人之间的纠纷，并不涉及所谓“小股东利益的保护”，在这种情况下，投资人之间的纠纷完全可以通过发起人协议、公司章程乃至股东会进行有效的解决，而无需占用司法资源。因此，我们在司法实践中，要抑制实质上是有限责任公司投资人之间的利益纠纷，把更多的股东代表诉讼的司法资源留给大小股东之间的利益纠纷，留给投资人与经营者之间的利益纠纷。
2.兼顾原则性与灵活性
以下情况可考虑前置程序的免除：（1）受到控告的不适行为人控制了董事会；（2）董事会对有关事项有重大关联利益；（3）股东的数量特别多，要求股东承担在毫无希望的情况下所支出的费用是不合理的。这种在尊重原则基础上的灵活策略值得我们借鉴，诚如上文所论述的，对于股份有限公司的股东代表诉讼，我们完全可以兼顾原则性和灵活性，改进前置程序，同时鼓励我国股份有限公司的完善治理。
股东代表诉讼是一个公司法学界由来已久的讨论话题，这个讨论贯穿了《公司法》出台前后十多年的时间，从热烈的讨论到冷静的思考，如今，我们对这一制度有了更理性的认识，一方面剔除了盲目的追捧和好奇心的驱使，另一方面也开始更多研究制度当中的设计环节，前置程序作为这项制度中一个很重要的设计，值得我们长期去关注，也希望通过对前置程序合理科学的设计，引导股东代表诉讼发挥其应有的效用。
注释：
①商事经营判断规则的实质是将董事的责任限制在一个合理的范围之内，在一般的经营管理失误与法律上的经营过失责任之间划以界限，是两权分离的必然延伸。
②《公司法》第一百五十二条第一款规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。
③后日本公司法将等待期间修改为60天。
④《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。由此可知，担任公司法定代表人的可能是董事长、执行董事或者经理。
参考文献：
[1]刘凯，司明.股东代表诉讼配套制度的完善[J].法学杂志，2008（2）：152.
[2]沈贵明.股东代表诉讼前置程序的适格主体[J].法学研究，2008（2）：55.
[3]娄建波，陈炜恒等译.公司治理原则：分析与建议（下卷）[M].法律出版社，2006.581.
[4]胡晓静.德国股东代表诉讼制度评析[J].当代法学，2007（3）：137.
[5]布井千博，黄来纪.中日公司法比较研究[M].上海社会科学院出版社，2004.157.
[6]苟晓平.论股东派生诉讼前置请求程序谈[J].法学杂志.2005（5）：132.
注：本文为华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目（20113061）“股东代表诉讼制度在司法实践中的问题及思考”的阶段性成果之一。
作者简介：陈媛（1988—），女，甘肃陇南人，华东政法大学2011级经济法专业硕士研究生，研究方向：经济法。