专利权质押的可分性分析
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摘 要：在专利权质押担保制度中，专利权质押不表示专利为质权人所占有。因专利权源而使得专利权呈多主体性，并且专利权的独占权、转让权、许可实施权等并不因为专利权质押而归为一体，相反，权利享有仍然呈现为分离状态。专利权享有的可分性增加了专利质押融资过程中质权人的风险，也限制了专利技术质押融资的实践运用。为促进专利权质押制度发挥更有效的作用，化解质权人融资风险，可建立专利担保的附带性信用担保和财团担保制度，且应扩大质权人对出质人经营资金运行态势的有效监督。
中图分类号： D923.42; D922.282
文献标志码： A文章编号： 1009－4474(2012)01－0135－06
Analysis on the Separability of Patent in Pledge
ZHU De-hong
(Institute of Practice Law, Bengbu College, Bengbu Anhui 233030, China)
Key words: intellectual property rights; patent; patent in pledge；pledge for financing
Abstract: When a patent is put in pledge, it does not mean the patent is possessed by the pawnee. The sources of patent rights are diversified into multiple subjects. In addition, the sole right, benefit of cession, permissions of a patent do not belong to one subject only because the patent is put in pledge. On the contrary, such rights are separated. Patent put in pledge poses more risks for the pawnee during the course of pledge for financing and restricts the application of the patented techniques as well. Measures to defuse risks do not mean to strengthen the pawnees control over the patent but to establish a system of collateral guarantee and financial group guarantee for patent guarantee and to reinforce an effective supervision by the pawnee over the situations of the currency being used by the pledger.
中小企业融资难，特别是新兴高科技中小型企业融资难，一直是我国企业界和金融界的难题。而科技资源与金融资本的创新融合，将更有利于激发和调动中小型科技企业科技创新的积极性。知识产权资本化的典型形式是知识产权质押融资，它是知识产权权利人以其合法拥有的且目前仍有效的专利权、注册商标权、著作权等知识产权出质，从银行等金融机构取得资金，并按期偿还资金本息的一种融资方式①。在质权的类型中，依据质权标的物不同可以将之分为动产质权、不动产质权和权利质权。日本民法对这三种类型的质权都承认；而德国民法仅承认动产质权、权利质权以及船舶质权；法国民法则承认动产质权与不动产质权，未承认权利质权，因为法国民法将知识产权、股权等作为动产或无体动产。我国民法只承认两种类型的质权，即动产质权和权利质权。我国《物权法》第277条规定:“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”以专利权利设定质押，目的是促进担保融资，加快技术转化和创新。自2006年以来，5年内全国已累计实现专利权质押3361件，质押金额达人民币318.5亿元（含外汇）〔1〕。尽管如此，我国专利权质押融资比例远远低于其他权利质押，特别是诸如土地使用权等不动产性质的权利质押的比例。本文旨在分析专利权质押担保可分性的法律情境及其对专利权质押融资的影响，并在此基础上分析专利权质押融资风险的防范。
一、专利权质押可分性存在的法律情境
1.权利主体的分离
专利权是一种人身权和财产权不予分离的复合权，能作为质押客体的专利权，仅限于专利权中的财产权。而专利权中的财产权利主要包括：（1）对专利享有独占实施权，（2）专利转让权，（3）专利许可使用权。根据担保法所规定的质权标的物性质，仅专利转让和专利实施许可权是专利权依法可以转让的财产权，可以以之设质。
普通的担保物权理论认为，质权的属性之一是不可分性。首先是质物所有权与所有人不可分。质权的设立，是为了保证债权的实现；法律为使质押手段稳定、明确，而规定质物由质权人占有。因此，质权人的权利来自两个方面：一是占有权，一是保全权。其次是担保债权不可分。质权标的物的价值在于担保全部债权，并不因债权的部分清偿而受影响。如果债务人仅履行了部分或大部分债务,全部债务尚未完全清偿,债权人也可以对质押物之全部标的行使权力；在质押物部分受损(灭失)时，尚存部分仍得担保全部债权，而质权的担保范围不受影响。再次是物上代位性不可分。质押权具有物上代位性。物上代位性是物权的一般共性。在质押物灭失或毁损时，可以得到赔偿的，或价值形态改变的，质押权的效力即可及于质押物的代位物上。质押权人在质押物的价值受到危险时,可以拍卖、变卖该质押物，以其价金取代质押物。
在专利权质押担保制度中，质权的不可分属性受到质疑。质疑之一是专利权质押状态中的主体不可分性显然被主体的可分性所否定。质权人对被出质的专利权的享有和行使状态，完全不同于诸如债权、股权等权利质押的状态。与动产质押和债权、股权等质押需交付出质物或权利所有或要求凭证为质权人占有不同，专利权质押不表示专利为质权人所占有，相反地，在专利权出质期间，质权人是绝对没有权利许可他人使用或转让该出质的权利的，质权人只有占有和保全该权利的权利。专利权利质权担保在理论上就质权人占有出质人交付的专利权证书的性质尚有争议。例如，史尚宽先生认为，专利权证书与债权证书不同，债权证书表示债权的存在，而专利权证书并非表示权利，理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。因此，以证书的交付作为财产权移转占有的表征并不恰当〔2〕。
从专利权源上看，专利权的主体可能是多重的。根据《合同法》第324条第3款和第339条的规定，由于专利的取得权源不同，因而对专利权源范围内的专利技术的享有、使用状态也不会因为专利权所有人或持有人的质押而产生技术利用的唯一性。相反，即使专利权所有人在专利质押时，有权使用专利技术的主体，也仍然处于对该专利技术的继续实际占有与使用状态。这样就产生了专利权质押担保中出质人与专利技术享有者或使用人并非一个主体的情况。即使质权人占有作为质物的专利权证书，亦不表示该专利证书载明的技术不为其他主体所用。
对于专利质押时存在的主体分离情状，我国法律并没有禁止。我国《公司法》第27条第1款规定，在设立有限责任公司时，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。对于以发起方式设立的股份有限公司，“发起人可以以非财产的权利出资”。《合伙企业法》第11条第1款规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。《中外合资经营企业法实施条例》第22款前句规定，合营者可以用货币出资，也可以用……工业产权、专有技术等作价出资。《外资企业法实施细则》第25条第1款规定，可以用工业产权、专有技术等作价出资。由此可见，现行法律法规许可专利权以货币化的无形动产作为企业（公司）设立的资本。除了公司法规定专利等知识产权出资后，其所有权必须办理所有权转移手续外，其他法律法规并没有规定以知识产权出资后必须办理所有权转移手续，即在设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业团体时，专利权所有人也可以该专利的使用权出资。这意味着在设立这些企业的出资后，专利权所有人或其继受人仍可以就该出资的专利技术进行转让或许可他人使用而不受法律法规禁止，当然投资协议或章程另有规定者除外。
2.质押专利权内容的分离
专利权是一个集合概念，就其内容而言，包括独占权、转让权、许可权、标记权、专利产品的进口权。因此，专利权质押合同应当约定被质押的是具有财产权利的哪一项或哪几项权利。
与不动产物权所从属的权利质权相比，专利权质权具有权源与分享状态的分离。具有不动产性质的土地使用权的质押，质权人占有土地使用权证照后，使用人是唯一的，不得变更为他人所使用。除了不动产物权之变更之约束外，权利的行使特征也保证了土地使用权质押的债权得以实现的零风险。其他的不动产物权，如桥梁收费权、道路通行费收受权等，亦具有同一的性质。与专利权相同的商标权和著作权之财产权等知识产权质押的，因为商标、著作权体现的财产权具有可视性，它们的外在表达形式就是法律法规保护的客体和对象，因而其权源与享有状态的分离并不明显，即是说，一般情况下不会发生。而专利权质押后，由于专利权保护的是专利技术的创意，而不保护外在表达形式，因而，专利权范围内的专利技术的占有与享有处于分离状态时，除了外观设计的专利具有明显的可视性外，其他权利难以为外行人所识别。
根据《担保法》第80条和《担保法司法解释》第105条的规定，对于出质人权利的限制，应以出质人与质权人所订立的质押合同所约定的为限，且出质人不得对已设质的权利进行转让或许可他人使用。作为质权人，取得质权后也不能对该项权利任意转让或许可他人使用。如果允许出质人转让或他人使用，不论是有偿或无偿，都是损害质权人利益的行为，因为该转让或许可他人使用的行为都将使出质的权利中的财产权之价值减少。担保法的规定诚然是为了保证质权人的利益，但是就其法律效果而言，并不可能遏制专利权质押后的权利分离状态的存续。因为设质登记仅仅是表明该财产权已处于出质状态，出质人不能对它随意处分，而不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配，质权人对这些权利的控制力极为有限，当然不能解释说该财产权已经移转占有〔2〕。由于该规定完全忽视了专利权作为质权标的的特殊性〔3〕，因而实践中，出质人对专利技术的独占权与其专利技术的转让或许可他人使用权、出口权等并存，以此获得专利权人理想中的经济效益。
除了上文所述的专利权主体的分离性造成权利分离状态之外，基于技术研发成本的快速收回以及技术进步潜在的专利技术价值的贬损，出质人也会尽可能地将专利技术进行许可他人实施；甚至于将已经设定质押的专利权作为设立具有法人性质的公司、企业或者非法人性质的合作型联营企业的出资额资本金，从而使得质押状态下专利权仍为多主体行使。
二、专利权质押的可分性对专利权质押担保的消极影响
质权担保的主要功能，即是出质人在债权担保期限内没有履行债务时，质权人利用出质物的折价，或以出质物的拍卖、变卖的价款优先受偿，以保证债权的实现。权利质押是指债务人或者第三人将其非实物形态的财产权利移交债权人占有，将该财产权利作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人依法享有以该财产权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿的权利〔4〕。专利权属于非实物形态的财产权。在出质人不按期履行债务时，质权人实现债权的途径有：（1）出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用质押的专利权指涉的专利技术时，出质人以其所得的专利技术转让费、许可使用费向质权人提前清偿专利权质押所担保的债权。（2）债权存续期间，专利技术的转让费或使用费未提前清偿，而向出质人与质权人共同约定的第三人提存的费用。在债权到期后，提存的费用转为偿债的资本。（3）将质物即专利权技术折价，或者变卖、拍卖，以所得的价款偿还债务，满足债权人利益要求。（4）专利权受到侵权时所获得的侵权损害赔偿。
专利权质押担保在以专利权的折价、变卖或拍卖的价款中优先受偿时对专利权所载技术的资金转化难以估算。作为非实物财产的专利权，其市场价值很难像市场中的商品那样做出价值评估。和不动产不同，专利权质权主体除对专利技术不具有独占控制性、权利内容具有分离性外，专利权是投入于公共领域而生价值的，这就产生一个悖论：专利权技术必须投入于公共领域的生产、制造、销售，才能体现其价值，它的价值离不开市场。可是，在市场的公共领域流转过程中，又是市场的公共领域造成了它的价值的减损。
专利权作为质物期间，如果由于第三人侵权，使出质的专利权受损，质权人作为该专利权的利害关系人，有权向第三人提出保全的请求；出质人作为专利权享有人，也可依其权利人的身份向第三人提出请求。因此，当出现第三人侵权时，出质人及质权人都有向第三人提出请求的权利，以保护专利权，使其因侵权而造成的物质价值的减损得到赔偿。根据《物权法》第211条规定，知识产权质押融资合同也禁止质权人与出质人约定，在债务履行期届满前，出质人不履行到期债务时质押专利权归质权人所有。知识产权出质，其权利主体仍未改变，当质押的知识产权遭受他人不法侵害，使质权人利益受损而产权人没有追索时，质权人应该代专利权人之位行使追索权，以维护自己的利益。对侵权人支付的损害赔偿费，质权人有权要求提前清偿专利权质押所担保的债权或要求出质人将得到的侵权损害赔偿费提存。不过，侵权行为中的代位求偿权对于质权人来说，实践中实现起来相当困难。
专利权利分离产生的债权风险，还来源于专利权人故意规避专利质押的义务。通常采取的方式就是在质押期间将质押的专利权技术作为技术秘密的方式，单方面进行转让或许可使用。《专利权质押登记办法》（2010年10月1日实施）并没有规定在专利权质押登记审查程序中，质权人是否可以允许专利权人（包括所有人和独占许可使用人）在该项权利质押后许可他人使用或再许可他人使用。一般情况下，个人和企业在委托或合作研发具有专利权源意义的新技术时，都会在合同中对专利技术研发过程中涉及到的技术秘密作出一些必要的约定。不过需要注意的是，我国《合同法》第341条的规定只能在特定的当事人之间具有法律约束力，不具有对抗第三者的效力。任何第三方通过现场参观、剖析产品、进行反向工程以及自行研究开发出的该项成果，都具有使用和转让的权利，而不构成侵权。技术秘密不像专利技术那样得到专利法的确认和保护，而是一种以所有人对其采取保密方式而形成的事实上的权利，这种权利常会由于如下原因遭到破坏:他人独立研究、开发该同一技术；他人从不为法律所禁止披露的技术的人那里获得该项技术；他人非恶意地获得该项技术。例如通过合法参观，对技术拥有人制造、销售的产品拆卸、分析、测定，运用反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等行为，一般不构成对原技术秘密的侵害。相反，如果他人就该项技术取得专利权，则会使上述技术转让合同当事人处于专利侵权的窘境。但是，如果专利权人故意而为，将质押状态的专利技术伪装为非专利技术而转让或许可他人使用，即可借以规避债务。确定一项技术是否构成专利侵权，首先需要分析权利要求书中的技术特征，理解权利要求书，依法对权利要求作出合理的解释，以权利要求书中记载的专利技术的全部必要技术特征来确定专利的保护范围；其次，要对被控侵权的客体进行技术分析，即对被控侵犯他人专利权的产品生产技术或产品制造方法的技术方案、该方案在生产中的功能及其先进性效果进行分析。以技术方案为中心，整理出与专利保护的客体相对应的各项技术特征；然后，将被控侵权的客体与专利保护的客体进行对比分析，在此基础上方能得出是否侵权的结论。若被控侵权的客体包含了权利要求所记载的全部必要技术特征，则构成侵权。质权人对于专利技术是否侵权，并不专业。这些专业化的鉴定，质权人很难胜任，无形中增加了债权人接受专利权质押担保的心理抵制。
三、专利权质押可分性产生的融资风险
政府鼓励融资性担保机构为中小企业知识产权质押融资提供担保服务，引导企业开展同业担保业务，构建知识产权质押融资多层次风险分担机制。政府应鼓励企业界和金融界探索建立适合中小企业知识产权质押融资特点的风险补偿和尽职免责机制，并支持和引导各类信用担保机构为知识产权交易提供担保服务，探索建立社会化知识产权权益担保机制。因为专利权质押在权利主体和权利内容方面具有的可分性的特殊性，所以专利权质押融资具有其他权利质押融资不具有的金融风险。有文章认为，防范该金融风险的措施之一，可以由政府提供担保。具体做法为：国务院和省、自治区、直辖市政府按一定比例共同出资，以省为基本单位设立用于专利权质权的专项资金，由某一个公正、并具有公益性的单位（如政府金融办公室）作为信用担保的专门机构，为科技中小企业提供专利权质押贷款的信用担保服务〔5〕。该政策建议值得斟酌。政府是市场制度的供给者，在专利权质押制度中，不具有直接为商业行为提供担保的经济责任，而且我国担保法律制度也否定政府为商业企业提供担保。笔者认为，增加专利权质押中专利权质押人的附带性信用担保，确立混合制担保体系，以及质权人参与质押人的经济资本运作过程，是防范专利权质押制度产生的融资风险的较好措施。
1．增加附带性信用担保
防范专利权质押融资风险的方式之一，是建立专利权质押担保中的附带性担保，即是以专利权所有人的信用附加于专利权担保的条件上。建立个人或单位信用体系，是信贷融资的社会性基础软设施。在个人或单位专利权质押期限内，如果专利权所有人利用专利技术或者利用质权人的信任，而将专利技术转让或许可使用所得的费用，或侵权所获得的赔偿费用为己所占有、使用，或者将专利未经质权人同意转让或许可他人使用，而将转让费或许可使用费为自己占有、使用，那么质权人可以将专利权所有人列为不受信任的人，在社会诚信体系内对专利权人施加不利的影响，使专利权人得到不信任的社会评价。同时，还要求债务人必须履行债务。这种以债务人的社会信用为专利权担保的附带性担保，既不同于担保制度上的保证人担保，也不同于物的担保关系中的物上保证人的第三人法律地位。在二者并存的情形下，物的担保责任绝对优先于人的信用担保的效力。
增加附带性信用担保以防范专利权质押融资风险的另一种方式，就是建立混合型担保融资体系，即建立共同抵押或财团抵押制度。共同抵押是指为担保同一债权而于数个不同财产上设定抵押权的情形。财团抵押是指以企业的财团为标的物而设定的抵押。财团抵押的标的物，是企业所有的不动产、动产及权利。在权利质权的分类中，存在着普通质权和特殊质权的分类。普通质权就是传统形态的质权，在我国民法体系中是指动产质权与权利质权。特殊质权是指质权发展过程中出现的新型的质权，主要包括共同质权、最高额质权等。共同质权是指为担保同一债权而在数项动产或者权利上设定的质权，而最高额质权是指出质人与质权人协议在最高债权额限度内，以质物对一定期间内连续发生的债权作担保。由于共同质权、最高额质权的基本法理分别与共同抵押权、最高额抵押权相同，因此在法律没有规定时也可以适用共同抵押权、最高额抵押权的有关规定。为了促进专利技术的市场化和完善专利技术的融资制度，我们可以借鉴不动产的抵押制度中的共同抵押制度和最高额抵押制度，建立财团抵押，特别是对于具有国际竞争力的专利权产品，将专利技术的质押作为财团质押的主要质押物，附之以其他的动产、知识产权质押、不动产的质押制度，化解专利权质押融资的质权人风险。
2．增加质权人对出质人经营管理的直接参与程度
专利权权利质押的附带性担保的条件是，专利技术表示的专利权具有市场化相对恒定的价值评估。专利资产评估是出资作价、对外投资、许可转让、改制上市、质押融资、法律诉讼等必要的资产评估。但是，与实物质押和其他权利质押的质押物的价值相对确定性相比，专利权和专利技术的市场价值具有相当不确定的价值判断风险。作为知识产权的专利权具有“无形、专有性、地域性、时间性、可复制性”的特点〔6〕。在专利权出质期间，出质人不仅承担专利权利持续状态的费用，如专利年费、专利规费等，而且需要专利权人积极主动地采取各种作为方式，维护权利的有效性。质权人对质押状态的专利权的控制能力和专利权行使的状态的法律规定忽视了专利权的价值特点、专利权人和质权人的利益。从立法者的本意来看，限制出质专利权的实施在于防止出质人的转让、许可实施危害质权的实现，损害质权人的利益。但是，这种不惜以损害出质人对出质专利权转让、许可实施的权利来保护质权人的优先受偿权的立法目的难于实现：一方面，限制出质专利权的转让、许可实施导致出质人未能获取足够的收益来确保质权人的优先受偿；另一方面，由于专利权价值的不断衰减性，在质权实现时，其折价或者拍卖、变卖的价款逐渐减少，远远低于当初设定质押时专利权的价值量，甚至有可能由于专利权期满，进入了公有领域，丧失了因独占性实施而产生经济价值的可能。无论何种情形，对质权人都是不利的。因此，从质权人的利益角度看，立法者限制出质专利权转让、许可实施的制度设计事与愿违，不利于专利技术的转化〔3〕。
本文认为，与其为了防止专利的融资风险而限制质押专利权的转让或转让使用，使得专利技术不能发挥应有的技术推进功能，倒不如改变质权人对出质人或债务人的专利控制方式，而采取一种由质权人对出质人或债务人的日常经营的资金流转情况进行跟踪监督的方式，特别是专利质押融资额巨大的情况下，更须加强这种经营渗透，借以促使债务人切实履行债务，防范融资风险。
注释：①
见财政部等2010年8月12日《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》。
参考文献：〔1〕
齐小乎.我国专利权质押金额已达318.5亿元〔N〕.中国财经报,2011-08-02(02).
〔2〕胡开忠.权利质权制度的困惑与出路〔J〕.法商研究,2003,(1):43.
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〔4〕杨立新.民法〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2005:198.
〔5〕刘运华.专利权质押担保的困境与出路〔J〕.中南大学学报（社会科学版）,2010,(6):62.
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