论商业秘密的国际保护

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摘要：进入21世纪，在知识经济大潮的冲击下，商业秘密作为一种可转让的技术信息和经营信息，在国际贸易中的地位随之提升，以至成为主要贸易对象。国际技术转让中技术秘密、经营秘密的保护成为一部分国家的强烈愿望，协调全球性或地区性的国际公约相继出现。缩小差异，减少利益冲突，协调各国的商业秘密保护制度则成为国际社会普遍的目标和内在需要，目前中国商业秘密法律保护体系基本建立，但中国商业秘密的保护无论从立法还是执法仍有很多问题需要深入研究。以商业秘密国际保护为切入点，引发完善中国商业秘密保护制度的思考。

关键词：商业秘密；国际保护；保护原则

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）19-0098-03

一、商业秘密的国际保护是以技术为内容的国际贸易发展的必然结果

商业秘密保护的最早判例发生在19世纪中期的美英等国家，到20世纪下半叶，商业秘密保护出现国际化、全球化趋势，而世界贸易组织TRIPS协议对商业秘密的界定则把这一趋势推向高潮，标志着商业秘密已经作为一项独立的知识产权纳入国际保护体系。

知识产权的国际保护是以知识为内容的国际经济关系发展到特定阶段的反映，商业秘密国际保护制度的确立更直接依赖于国际经济技术的发展，是以技术为内容的国际贸易发展的必然。商业秘密作为一种可转让的技术信息和经营信息，在国际贸易中的地位随之提升，以至成为主要贸易对象。多年前的统计资料显示，单纯的技术秘密转让约占总贸易额的30%，附有技术秘密的专利许可约占60%。经营、管理秘密也越来越被商界所重视，并成为国际贸易或投资的重要对象 [1]。不仅如此，技术更新速度的加快又促使国际技术流动频率加快、总量增大。据统计资料显示，目前90%投放市场的新产品不到四年就会被其他产品替代，产品生命周期缩短的根本原因在于技术更新换代周期的缩短，而技术更新换代周期的缩短推动技术在国际间转让和交流 [2]。于是，国际技术转让中技术秘密、经营秘密的保护成为一部分国家的强烈愿望，协调全球性或地区性的国际公约相继出现。

商业秘密的国际保护也是国家遵照国际知识产权条约对其设定的国际义务，通过国内商业秘密法律制度实现的。就世界范围内，生产力水平的巨大差异决定了各国商业秘密保护的差异，技术秘密和经营秘密在不同国家之间的流动将会使这种差异转变为国家之间现实利益的冲突。对于一个拥有较多商业秘密的国家来说，其秘密技术、经营信息得不到保护或充分保护，就是对本国利益的损害；而对于一个拥有较少商业秘密的国家来说，如果其所保护的主要是外国的秘密技术、经营信息，也是对本国利益的损害，这两种损害均来源于各国商业秘密制度之间的差异。于是，缩小差异，减少利益冲突，协调各国的商业秘密保护制度则成为国际社会普遍的目标和内在需要，这种内在需要是推动商业秘密国际保护制度确立的主要动力。

20世纪60年代国际商会（ICC）的有关文件和《建立世界知识产权组织公约》都以不同的方式表示商业秘密可以包含在知识产权中给予国际性的保护。20世纪90年代以后，又有许多国际性法律文件专门规定了商业秘密的法律保护制度。主要有中美知识产权谅解备忘录、日美知识产权谅解备忘录、世界贸易组织的TRIPS协议、北美自由贸易协定和世界知识产权组织反不正当竞争示范法。其中最为突出的是TRIPS协议。TRIPS协议不仅对商业秘密的概念、构成要件、侵权行为种类等作出明确规定，而且首次将商业秘密与其他知识产权客体相并列，作为协议第二部分第七节的独立内容。TRIPS协议第39条对商业秘密的规定可以归纳为三点：第一，协议从整体上界定了商业秘密及商业秘密权作为一种知识产权的法律属性；第二，第39条第2款明确了商业秘密的构成要件，即秘密性、商业价值以及合法控制该信息的人采取了合理的保密措施。第三，第39条第3款专门规定了向政府或政府的机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。

二、商业秘密的知识产权属性是其获得国际保护的理论依据

近年来，各国学者对商业秘密法律保护的理论基础进行了深入研究，提出了各种理论和学说，包括“信任关系说”、“契约关系说”、“财产权说”、“准财产说”、“财产价值说”、“相对财产说”、“反不正当竞争说”和“企业权说”等，且各种理论基本上都承认商业秘密本质上是一种信息。信息具有满足人的生存和发展的属性，而这一属性与人的主体需求相联系，因此，信息具有价值 [3]，是一种无形财产。商业秘密的价值在于能为其持有人在市场竞争中带来特定的财产利益或竞争优势。

对于商业秘密是否属于知识产权范畴，理论上也存有争议。否认者认为，专有性、地域性和时间性是知识产权的基本特征，而商业秘密是以秘密性为其存在的基础，显然不具有商标和专利那样的地域性和时间性。同时，商业秘密权不具有专有性，权利人无法排斥他人以合法方式取得或者使用商业秘密。赞同者则主张，不能将知识产权的专有性、地域性和时间性绝对化。商业秘密也是一种智力成果，与商标、专利和作品没有本质区别，将商业秘密纳入知识产权保护并无不当 [4]。随着知识产权理论和实践的不断发展，商业秘密是一种特殊知识产权应得到法律充分有效保护的观点已成为共识，而且已经被各国立法和国际公约普遍接受。正因为如此，世贸组织的TRIPS协议明确把商业秘密归属于知识产权范畴。笔者认为，商业秘密所以获得国际保护，其理论依据在于商业秘密的知识产权性质，理由如下：

1．商业秘密权客体的非物质性与知识产权的客体具有同一性。在民事权利制度体系中，知识产权之所以与传统的财产所有权相区别而存在，是由于知识产权的客体是一种知识产品，客体的非物质性（无形性）是知识产权的本质属性，也是该项权利与财产所有权最根本的区别 [5]。商业秘密权的客体――商业秘密是一种无形的、有价值的信息，其中符合专利特征的技术秘密与专利技术本质上并无二致。从某种意义上说，商业秘密法律制度和专利制度是立法者针对同一类客体――有价值的信息或技术方案所采取的两种不同的保护方式，对于既可作为商业秘密又可作为专利的技术方案或诀窍而言，究竟采取何种保护手段，由权利人自己选择。当然，并非所有的商业秘密都具备专利技术的特征，对于那些在新颖性、创造性上低于专利要求的技术信息，虽不具备专利保护的条件，但也不能否认其客体的非物质性。至于商业秘密中的经营信息同样是无形的，符合知识产权的本质属性。

2．商业秘密权的排他性、专有性都是相对的。产权的核心是专有性。专有性是传统知识产权最基本的特征。商业秘密权不具有严格意义上的专有性，权利人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密，但这不等于说商业秘密权就不具有专有性。只要商业秘密权利人能保守秘密，该商业秘密事实上就处于专有状态，只是这种专有状态的维持更多的是要依赖权利人自身的保密措施。与其他知识产权的专有性相比，商业秘密的专有性有两种存在状态，即绝对的独占和相对的独占。一项技术秘密或经营信息，在未被他人以合法手段获取之前，具有事实上的独占权，此独占权是绝对的。而当商业秘密被他人以合法手段获得时，其独占性又是相对的，出现多数主体同时拥有同一内容的商业秘密的状况 [4]。实际上其他知识产权的专有性也并非绝对，为平衡个人利益和社会公共利益，知识产权法在赋予权利人对其知识产品享有独占权的同时，又给予权利人种种法定限制，如专利制度中的“权利用尽原则”、“强制许可”制度；著作权法中的“合理使用”、“法定许可”等都体现了知识产权的专有的相对性。

3．商业秘密权的地域性和时间性。有学者认为，商业秘密权不受地域和时间限制，商业秘密的保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间 [6]。笔者认为，这种说法有其合理的因素，但它反映的只是商业秘密的表象，从本质上，任何权利都是国家法律赋予的，在一国获得的权利只在该国地域内受法律保护，商业秘密权当然也不例外。在一个国家制定有关商业秘密保护的法律法规之前，商业秘密在这个国家是不受保护的，这恰恰说明商业秘密权是有地域性的，否则就没有必要制定或缔结有关商业秘密保护的国际公约，TRIPS协议第39条也就没有存在的必要。

至于商业秘密的时间性，我们知道无论专利权、商标权或者著作权，均有法定的保护期限。而商业秘密权的时间性却不是通过法律规定的，而是通过权利人采取保密措施来维持的，所以，商业秘密的“寿命”长短主要取决于权利人采取保密措施的有效程度。只要未曾泄密，权利人的利益就受法律保护，只有当更先进的技术工艺、新配方出现时，原有的商业秘密便失去保护的价值，商业秘密权也将不复存在。因此，从一定意义上讲，商业秘密权也有时间性，只不过法律没有对其作出统一的硬性的规定。

综上，知识产权的三性即“专有性”、“地域性”和“时间性”都不同程度的体现在商业秘密权中，商业秘密权显然属于知识产权大家庭中的一员。从知识产权形成与发展的历史来看，知识产权本身是一个开放的体系，随着社会和科技的发展，不断有新的权利及其客体融入知识产权范畴。

三、中国商业秘密法律保护现状及其完善措施

1．中国商业秘密法律保护评析。中国的商业秘密法律保护制度起步于20世纪80年代，作为法律术语，商业秘密最早出现在《民事诉讼法》第66条和第120条的规定中，但该法对商业秘密的内涵和范围没有作出明确的界定。《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，商业秘密，“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、销售渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密。”1993年的《反不正当竞争法》第一次从立法上界定了商业秘密的含义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该定义在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致。目前中国商业秘密法律保护体系基本建立，涉及的法律主要有《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《公司法》、《劳动法》、《刑法》等，其中《反不正当竞争法》对商业秘密的构成要件、侵权及其法律责任作出了明确的规定，构成商业秘密法律体系的核心。尽管如此，中国商业秘密的保护无论从立法还是执法仍有很多问题需要深入研究。（1）法律规范过于分散，可操作性差。中国涉及商业秘密保护的法律法规主要有反不正当竞争法、民事诉讼法、合同法、公司法、劳动法、刑法等，它们各自从不同的角度对商业秘密的保护作出规定，其结果不仅在立法上缺少保护商业秘密的整体构架和相互的衔接，而且规定过于原则，不利于对商业秘密侵权的法律规制。（2）商业秘密的构成要件过于严格。反不正当竞争法明确要求商业秘密应“具有实用性”，这一规定比TRIPS协议对商业秘密构成的要求还要严格，正如郑成思先生指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRIPS协议明文规定的。”[7]（3）现行法律在某些方面存在空白。如未规定如何保护向政府或政府的机构提供的商业秘密。（4）雇员或职工侵害本单位商业秘密行为缺乏明确的民事责任规范，致使实践中因“跳槽”而引发的商业秘密侵权事件频繁发生。（5）缺乏程序的规定。侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性，如举证责任、级别管辖、能否通过仲裁解决、如何保证商业秘密在诉讼中不被泄露等，现行法律法规均无规定。（6）对侵犯商业秘密行为查处打击不够。近几年，全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件逐年以150%的速度增长。其原因是多方面的，如行政禁令、司法禁令规定得比较原则，禁令的条件、种类、作出禁令的时间等均没有规定，导致行政、司法中难以操作，甚至出现诉而不审，审而不判，判而不行的现象。

2．完善中国商业秘密保护制度的思考。制定专门的商业秘密保护法是社会主义市场经济的内在要求。运用法律手段保护商业秘密，不仅是维护公平有序的市场竞争秩序之必须，更是企业在市场竞争中生存与发展的需要。现代国际商贸大战在一定意义上说就是商业秘密之战，各国为了保护本国生产、经营者的商业秘密，纷纷制定或修订专门立法以加强对商业秘密的保护。美国在1939年编纂《侵权行为法第一次重述》时，对商业秘密法律保护制度作了全面的规定，成为许多国家效法的一个样板。四十年后，美国统一各州法委员会又出台了《统一商业秘密法》并于1985年作了修订，至今该法已被美国大多数州所采纳。受美国影响，英国和加拿大分别于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。大陆法系国家，德国主要依据《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护，日本于1990年和1993年两次修订其《不正当竞争防止法》加强对商业秘密的法律保护 [8]。瑞典于1983年制定了综合性的商业秘密保护法，保护包括技术秘密和经营秘密在内的所有商业秘密。无论从国际大环境还是从国内现实的需要来看，对商业秘密的保护进行专门立法都是十分必要的。目前在不具备出台《商业秘密保护法》的情形下，笔者建议对反不正当竞争法、合同法、刑法等法律法规中的商业秘密保护规范进行修改和完善，必要时可由国务院颁布《商业秘密保护条例》，使之与现行法律相协调配合，增加可操作性。

对于制定专门的商业秘密保护法，笔者建议应遵循以下原则：第一，统一立法与分散立法相配合的原则。在制定专门的商业秘密保护法的同时，也要完善有关商业秘密的其他立法形式，如反不正当竞争法。使二者相得益彰。但必须注意统一立法和分散立法的相互协调。第二，综合运用民事、行政、刑事保护手段。在商业秘密保护制度初期，各国对商业秘密进行保护的法律手段较为单一，进入20世纪之后，各国开始注意综合运用民事、行政和刑事等法律手段加强对商业秘密的保护。德国于1909年制定《反不正当竞争法》，开始给予商业秘密的受侵害人以私法救济，并可依法对商业秘密侵权人科以行政责任。美国法律也使得商业秘密侵权人可能依法承担民事、行政或刑事责任，其《1996年反经济间谍法》就是一部经济刑法，侵犯商业秘密是其首当其冲的打击对象。中国《反不正当竞争法》是民事、行政手段的综合运用的典范，加之刑法规定的侵犯商业秘密罪的刑事处罚，形成较为完备的保护商业秘密的法律手段体系，经实践检验，这种综合手段是行之有效的，制定专门的商业秘密法，应当继续坚持此原则。第三，禁止权利滥用原则。商业秘密权利的行使应受到合理限制。权利人为复数时，彼此行使权利时应相互尊重，不得滥用商业秘密进行不公平竞争和垄断；行使商业秘密权不得危害公共利益，在商业秘密所有人的利益和公共利益之间寻求最佳平衡点。第四，立足中国，借鉴国际惯例的原则。保护商业秘密既要遵循国际惯例、国际条约和TRIPs协议有关保护商业秘密的要求，又要结合中国的实际情况，提供适当水平的商业秘密保护。

参考文献：

[1]李明华.商业秘密及其法律保护[J].法学研究，1994，(3).

[2]苏敬勤，冯欲杰.世界知识产权保护与国际技术贸易[M].大连：大连理工大学出版社，1998：6.

[3]张守文，周庆山.信息学[M].北京：法律出版社，1995：12.

[4]黄勤南.知识产权法[M].北京：中国广播电视大学出版社，2003：380.

[5]吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究，2000，(1).

[6]吴汉东.知识产权法[M]北京：北京大学出版社，2003：240.

[7]郑成思.WTO与知识产权法研究[J].中国法学，2000，(3).

[8]崔明霞，彭学龙.商业秘密法律保护世纪回顾[EB/OL].中国私法网.