预告登记申请条件新论
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摘要：为保全将来发生的不动产物权变动的请求权的效力，我国物权法规定了预告登记制度。然而，该制度对预告登记申请的条件由于规定得过于严苛和简单，不但缺乏相应的指导作用，反而限制了该权利的行使。以强制与自愿申请相结合和有条件地单独申请为原则，以存在可以申请预告登记的债权请求权和当事人就不动产物权变动达成的协议书或者生效的法律文书为条件，当事人可以向有关部门提出预告登记的申请。
关键词：预告登记；申请；物权法
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）14－0180－03
为保全将来发生的不动产物权变动的请求权的效力，我国物权法规定了预告登记制度。然而，该制度对预告登记申请的提出由于规定得过于严苛和简单，不但缺乏相应的指导作用，反而限制了该权利的行使。
一、其他国家和地区关于预告登记申请条件的规定
作为一项集实体权利与程序要求于一身的法律规范，各国都规定预告登记申请应当同时具备实质与形式两方面的条件。
（一）申请预告登记的实质要件
按照各国通行的做法，申请预告登记应当具备两个实质条件：一是有效之被担保请求权的存在。这是提起预告登记申请的前提条件，也是预告登记为之服务的最终目标，因此，各国都要求必须具备这一条件。二是被涉及者的同意或者假处分命令。这是二选一的条件，即申请预告登记或者应当获得被涉及者的同意或者获得假处分命令。
1.《德国民法典》第885条规定：（1）预告登记，依据假处分或者依据其土地或者其权利为预告登记所涉及的人的许可证书进行。（2）无须为了假处分而证明待保全的请求权受到了危害。
2.为了详细地表明所要保全的请求权，可以在登记时援用假处分或者登记的许可。按照该规定，在德国，预告登记申请应当获得预告登记所涉及的人的同意或者得到假处分命令关于被涉及者的同意。预告登记中，登记权利人的意思表示从其向登记机关申请办理预告登记的行为就可以看出，因而，多数国家都没有将登记权利人的意思表示作为条件，而是明确指出应当获得登记义务人的同意。至于登记义务人同意的表达方式，可以是多种的，登记义务人可以出具许可证书、承诺书等书面材料，也可以与申请人一起到登记机关办理手续以当场表明态度。
需要特别指出的是，并非所有国家都赞成这一做法。日本与韩国并不同意单由登记权利人办理申请的做法，他们要求预告登记由登记权利人和登记义务人共同申请，即实行的是共同申请主义。“因为在日本和韩国，尚未具备能够确实证明实体法上权利关系的特别制度，登记申请与实体权利关系的一致性很难得到保障。并且登记公务员的审查权限只限于形式上的书面审理。因此，为了减少不完善的特殊环境下容易出现的不符实体关系登记或虚伪登记现象，即采取所谓的共同申请主义。”
关于假处分。这是很多国家都实行的一项制度，其意是指“在诉讼过程中，关于诉讼标的物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时，提出申请，由法院对诉讼物进行的一种处分行为。”其实质是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分行为[2]。从法律效果上看，与我国的保全措施有相似之处。作为一项与实体权利紧密相连的程序制度，预告登记中的假处分并不要求申请人证明该请求权已经受到侵害或者面临受到侵害的危险。
（二）申请预告登记的形式要件
在具备了前面的实质要件后，登记权利人应当带着相关材料到登记机关办理预告登记手续。只有经登记机关审核批准并将该预告登记记录在登记簿上，权利人才能真正获得法律的保护。
二、我国《物权法》和其他法规关于预告登记申请条件的法律规定
（一）《物权法》关于预告登记申请条件的原则性规定
《物权法》作为一部实体法律规范，没有对预告登记申请的详细程序作出规定，仅在第20条就申请作出了“当事人……按照约定可以向登记机构申请预告登记”这样一个类似原则性的规定。通过分析不难看出，预告登记申请是法律赋予当事人的一项选择性权利，是按照当事人的主观意愿来决定办理与否的，即当事人“可以”去登记机构申请，也“可以”不申请。换句话说，只要当事人一方不同意预告登记，双方未能就预告登记达成协议，就不能办理预告登记。
（二）其他法规关于预告登记申请条件的规定
早在物权法正式公布实施以前，我国就有一些地方和部门法规出台了预告登记或者类似预告登记的规定，由于缺乏统一的原则基础，这些规定显得混乱无章。
其一，预告登记申请的强制与否规定不一。不同法规针对不同请求权对当事人是否可以自愿选择预告登记申请作出了不同的规定。国家土地管理局和建设部制定的《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》将预购商品房的预告登记做了强制性的规定。《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售人应当将预售合同报县级以上地方人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”《南京市城镇房屋权属登记条例》将以预购商品房和在建房屋设定抵押的预告登记做了强制性规定。该法规第30条第1款规定：“由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的，抵押当事人应当于抵押合同约定的登记期限内办理抵押预告登记，并提交主合同，抵押合同以及其他有关证件、证明。”国土资源部的《土地登记办法》和《上海市房地产登记条例》等法规则将预告登记申请与否的选择权利赋予了当事人。《土地登记办法》第62条第1款规定：“当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。”《上海市房地产登记条例》第49条规定“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记。”《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条第1款则将由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押之外的几种情况规定为自愿性申请。
其二，共同申请与单独申请并存。预告登记是由当事人一方持有关材料去办理还是应当由双方当事人共同办理法律规定不一。《南京市城镇房屋权属登记条例》第10条规定：“申请以约定方式限制房屋权属的预告登记或者商品房预购登记以及他项权利登记的，应当由双方当事人共同登记”。显然，该法规要求当事人双方共同申请。而《上海市房地产登记条例》第49条第2款规定：“应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。”也就是说，该法并没有强制当事人必须共同办理登记手续，而是灵活的规定为以共同申请为原则，单独申请为例外。
物权法颁布实施以后，2008年2月1日起施行的《土地登记办法》和2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》就预告登记的申请作出了与物权法相一致的规定。不同的是，《房屋登记办法》第69条增加了一个补充规定，即“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”
三、完善预告登记申请条件之我见
（一）预告登记申请的几个原则
1.强制与自愿申请相结合的原则
预购商品房及以预购的商品房和房屋建设工程设定抵押的，应当予以强制预告登记。其一，预购商品房因标的物――期房不符合法律规定无法进行正常的房屋产权变更登记的，若不要求强制申请，买受方作为该交易的弱势群体将难以与出卖方达成预告登记的合意，这样就无法进行预告登记，在没有可为第三方提供查询信息的情况下，“一方二卖”难以避免。其二，以预购商品房和房屋建设工程设定抵押，同样也存在无法进行物权变动登记的问题，而且标的额较大，对社会经济生活影响明显，并关系着金融市场的发展与稳定（美国的次贷危机就是很好的明证），因此有必要强制当事人办理预告登记。至于其他的不动产物权变动请求权，考虑到多是属于当事人自愿处分个人财产的行为，而且其登记与否不会对社会经济生活产生较大影响，应当给予当事人以自主决定权，因而，不建议采取强制规范
2.有条件地单独申请原则
在预告登记申请材料齐备的情况下，没有必要要求当事人双方必须同时到登记机关办理手续。首先，预告登记申请材料本身已经表明了当事人双方对预告登记申请的态度，没有必要在登记机关再表明一次。无论是哪一类预告登记，其必备的申请材料都包括身份证明、不动产物权变动合同以及当事人关于预告登记的约定，这些材料足以表明双方关于预告登记的态度。其次，要求双方当事人同时到登记机关办理手续会增加申请的难度，不利于权利保护。社会竞争如此激烈的今天，大家都很忙，抽出工作时间处理个人事务并不容易，而要找到双方当事人都空闲的时间则更是不易。
至于应当由哪一方当事人来办理，笔者认为，因预购商品房而强制申请的，应当由预售方来办理；因以预购的商品房和房屋建设工程设定抵押而强制申请的，应当由抵押权人来办理；因其他原因而自愿申请的，可以由当事人约定由哪一方来办理。无论由哪一方来办理登记，在手续完成后，都应当将办理完毕的相关材料交给对方当事人一份，作为对方主张权利或承担义务的凭证。同时，为保障预告登记申请的顺利进行，法律应当规定，强制申请方借故拖延的，应当对其采取罚款或者其他惩罚措施，并赋予对方当事人以督促的权利，必要时可以由对方办理。
（二）预告登记申请的实质条件
1.存在可以申请预告登记的债权请求权。预告登记是为保护不动产物权变动的债权请求权而服务的，如果没有需要其保护的债权请求权，就没有申请预告登记的必要。
2.当事人就不动产物权变动预告登记达成协议或者属于法律强制登记或者有生效的法律文书。当事人就不动产物权变动预告登记达成协议的，申请人可持协议书和法律规定的其他材料去登记部门办理手续。当事人未就预告登记达成协议但是法律规定应当办理预告登记的，登记义务人应当在法律规定的时限内去办理登记手续。当事人就不动产物权变动发生纠纷，生效的法律文书判定应当办理预告登记的，登记义务人应当按照判决要求办理预告登记手续。
有学者指出，“我国立法未要求对当事人关于预告登记的约定进行公证，登记机关必将面临审查预告登记的约定是否真实的难题，而实践中，登记机关有限的精力和时间无法完成对约定的实质性审查”，故认为“我国应在今后的立法中规定公证这一环节。”然笔者认为，预告登记作为民事主体一项普通的民事法律活动，只要一般的协议就可以，并不需要强制引入公证制度，而且，引入公证程序不但会增加经济负担还使得预告登记的申请程序变得复杂。
（三）预告登记申请的形式条件
当事人要想获得预告登记的保护，在具备了上述的条件后，应在法律规定或双方约的时间内到登记机关办理登记手续，否则将无法受到相应的法律保护。
参考文献：
[1] 崔吉子.韩国的不动产登记制度[C]//梁慧星.民商法论丛：第26卷.香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2003：706.
[2] 高婧.不动产预告登记法律制度研究[D].泉州：华侨大学，2007.
[3] 赵蔚红.预告登记制度研究[D].长春：吉林大学，2008.
Discussion about the application condition for the preliminary registration
LI Bing-wei,KOU Sheng -yao
(Law college,Heilongjiang university,Harbin 150080,China)
Abstract: For all the rights of real changes in the future of the effect of jusright of claim, our country stipulates the registration system.However, the system to guide to apply for the provisions of the terms too hard, and simple, not only lack of the guiding role, but limit the exercise of rights. To enforce and voluntary application integration and conditionally apply separately for the principle to exist, can apply for the registration of creditor's rights of realright of claim and the parties reach an agreement or vary the effect of the legal document of the parties to the relevant departments of an application for registration.
Key words: preliminary registration; application; property law