从一件典型案例说起

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案情：2014年8月24日，张女士来到公证处，称她们家的房子被丈夫私自卖了，丈夫不露面，现在买房子的人来赶她出门，母女俩无依无靠，万般无奈之下来到公证处，请求帮助。

经了解，张女士和王先生，于2004年登记结婚，二人都是某公司的普通职员。2008年，他们买了一套小房子，办理房产证时，张女士由于工作忙，就让王先生一个人去了房管局。没想到，几天后领到的房产证上却写着王先生单独所有。张女士并不清楚单独所有是什么意思，可是，好日子没过几年，由于王先生染上了酗酒、赌博的恶习，加上生活不检点，他竟然偷偷把房子卖了。

法律分析：本案的核心法律问题是：房产到底归谁？卖房不经张女士对不对？看看《婚姻法》和《物权法》如何规定的。我国婚姻法第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的以下财产，归夫妻共同所有：（一） 工资、奖金； （二） 生产、经营的收益；（三） 知识产权的收益； （四） 继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五） 其他应当归共同所有的财产。第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、十八条的规定。也就是说，没有夫妻财产约定的情况下，婚内使用共同存款所购房产是属于夫妻共有的。

据此，上述王先生与张女士共同所购房产应属于夫妻二人共有。而按照《物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十七条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中登记于不动产登记簿的房产所有人为王先生，且共有情况为单独所有。

因此，按照《物权法》的规定，上述房产属于王先生一人。这就是《婚姻法》与《物权法》上关于夫妻共有财产规定的竞合。那么，王先生卖房，需要张女士的同意吗？既然不动产登记簿上记载了房产属于王先生单独所有，也就意味着房子是王先生一个人的，而不是夫妻共有财产，因此王先生出售属于他个人的财产，并不需要配偶的同意。但是，显而易见，这样的结果对张女士是不公平的。这个问题的症结就出在本应是夫妻二人的财产在记载于登记簿时被记载成了丈夫一人所有。假如登记机构当初如实准确的将全部产权人即王先生、张女士二人都记载于不动产登记簿，那么，《婚姻法》和《物权法》上的权利人就实现了统一，张女士的房产权就得到了保护。

反映出来的问题：由上可见，房屋产权的准确登记对老百姓的生活影响之大。而现实中象张女士这样被无端剥夺了房产权的登记现象并不鲜见。但房屋产权归属的判断是一个法律问题，是在综合理解各部门法关于所有权规定的基础上，将法律规定应用于实践的过程。我们不难发现：登记行为亟待规范。登记的正确与否决定着公民的私有财产权是否能够得到充分保护，也决定着社会秩序及交易安全是否能够得到持续维护。特别是现阶段，我国登记制度的混乱导致所有权的登记混乱，如何处理好旧制度下的产权登记证书与产权实体归属的关系是当前不动产流转领域的一个重要课题。

我国不动产登记的现状：目前，我国的不动产仍延续着多头登记、部门法之间相互矛盾等诸多的弊病。各地登记机构由于对同一法律的不同理解，出现了不同的规定、不同的做法。法律对于登记机构的审查原则及所承担的责任并无明确的规定，登记机构“尽到审慎的审查义务”的责任标准使他们时常面临何为尽责而不越权的尴尬。再加上大部分的登记员缺乏法律专业知识背景，对于登记工作只是僵化的执行甚至错误的理解本登记机构的操作规程。对产权实体归属的法律判断程序缺失。这些因素综合起来就导致了大量的不准确登记出现。

建议：不动产登记前的法律问题分析是不动产登记中最关键，影响最深远的一个程序。而这个程序在我国现有的关于不动产登记的法律、法规中都没有得到应有的重视。而在实践中，登记机关将经公证的继承权、委托书、赠与合同等，作为其必要性审查认定事实的根据。在安全性提高的同时，登记机关也提高了登记的效率。因此，在制定《不动产登记条例》的过程中，很多学者、专家提出，将公证行业配合不动产登记机关工作，承担不动产登记前的前置审查责任上升为法律，让登记前的法律审查成为法定的程序。但也有不少学者对公证前置的提法提出了不同的意见，主要理由是认为增加了老百姓的登记成本。不管公证前置是否写进《不动产登记条例》，登记前的法律审查程序都是必不可少的。

这一复杂而专业性强的工作应该怎样完成呢？笔者认为有两个途径：一是由登记机构自行组织专门人员来完成。二是交由专业的法律职业机构，如公证处来完成。下面，我们来对比一下两种途径的利弊。

由登记机构自行组织专业人员来处理登记前的法律事务，将会从形式上减轻老百姓的负担，避免了老百姓为了同一目的在不同部门间跑路、申请、被询问等，但存在三大弊端：一是从依登记机构的现状看，要独立完成这一复杂的、专业性强的工作有相当的难度。以常见的“确认继承”为例，最基本的内容应包括被继承人死亡、继承人的查找及其继承权的判断、遗嘱有无与确认、遗产清查与认定、遗产份额的确定等，登记机构恐一时难以担当此任，而要组织、培训专门的队伍，显然不能满足现实的需要；二从登记机构的社会角色定位看，由登记机构对登记事项的法律问题做实质审查，即不符合《物权法》对登记机构职能的定义，又违背转变政府职能、深化事业单位改革的方向，既不经济，又不效率；三从过错责任承担方面，登记机构的责任为国家赔偿责任，一方面登记人员为了避免自己承担错误登记的责任就会无限扩大审查范围，这样导致时间延长和交易成本的增加。另一方面国家赔偿是属于补偿性质，无法弥补当事人的直接损失。因此，由登记机构自行组织专门人员来完成不是一个好的解决途径。

第二种途径，即将法律审查的工作交由专业的法律职业机构。从分担社会管理职能，实现权利制约平衡方面讲，由专业机构承担法律审查工作的优势是显而易见的。以公证机构为例，公证机构是依照法定程序证明民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，并不以营利为目的，依法独立承担民事责任的证明机构，这一法定证明职能决定公证最适合成为不动产登记前实质审查的机构。具体体现在：一、公证人员的法律素养能够胜任不动产物权登记前实质性审查的需求。现有的公证员均受过法律专业知识培训，《公证法》要求：公证员必须从通过国家统一司法考试的人员中任用。公证员作为法律职业共同体的成员，已经具有很强的法律思维能力和判断能力，其结果也更能获得交易双方的认同和接受。二、公证程序的介入有利于降低行政登记风险，转移登记赔偿责任的负担。作为依法设立的证明机构，公证机构有能力承担相应过错赔偿责任。三、引入公证制度符合经济原则。引入公证制度并未增加过多不必要的成本。以不动产赠与合同公证为例，根据房产价值的不同，公证费在几百元到几千元不等。而这一成本的付出换来的是登记公信力的提高和对老百姓的基本财产权利的有力保护。如果因为减少老百姓的登记成本而降低了登记的公信力，进而使登记不能实现其保护老百姓基本财产权利的基本功能，那么推行统一登记制度的意义何在呢？

从立法实践看，民法典规定法定公证制度，使不动产物权登记与公证制度紧密衔接起来，把公证制度很好地引入不动产物权登记立法之中，从民事基本法上确保公证是不动产物权登记前实质审查不可或缺的一环，充分发挥公证人在不动产物权变动中的作用。

目前的现状，要想通过《不动产登记条例》解决不动产登记中的所有问题不太现实，要制定一部完美的法律需要长时期的不断探索，而《不动产登记条例》出台已是迫在眉睫。