程序的回归:我国庭前会议排除非法证据之现实考察与未来展望
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作者简介：夏小丹，女，东莞市第二市区人民检察院。
摘要：新刑事诉讼法增设了庭前会议制度，并把非法证据排除作为启动召开该会议的最重要的事由之一，但就庭前会议如何排除非法证据并没有进行细化，导致司法实践过程中遇到了不少难题和挑战。本文在梳理非法证据排除适用现状并借鉴国外相关立法以及司法经验基础上，对我国庭前会议排除非法证据提出一些构建上的设想和展望。
关键词：庭前会议制度；非法证据排除；程序
一、非法证据排除规则的背景和意义
2010年，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在千呼万唤中与世人见面。《规定》的出台从法律层面昭示，中国终于也有了自己的非法证据排除规则。但尽管如此，由于《规定》构建的还只是一个初步程序框架，该规定出台后，还是遭到诸多学术界和理论界对于该规定在严密性、科学性、合理性方面的批判。正是在这种呼声之下，2013年新刑诉法首次规定了庭前会议制度，并且把非法证据排除作为启动召开该会议的最重要的事由之一，以此回应对非法证据排除规则的理性要求。刑诉法这次创设与修订的意义应得到充分的尊重。
（一）庭前排除非法证据的效力未能准确界定
1. 在是否启动庭前会议排除非法证据方面效力不明。法律对被告人一方在何时丧失申请权利作出规定，特别是对证人等提出申请的时间没有明确规定，导致非法证据排除在申请时间上就具有不确定性，庭审过程仍然可能有非法证据的存在。
2.在启动排除程序后是否作出裁定方面效力不明。现行法律规定，法院就非法证据排除问题只是了解情况，听取意见，而并没有明确法院是否应当在庭前会议当中对当事人提出的非法证据事宜作出排除或者不排除裁定，导致有可能是非法得来的证据仍可能会进入到庭审当中，而被告人难以行使救济权利。
3.在作出裁定结论后能否救济方面效力不明。在权利救济上，现行法律仅规定二审程序后，如果当事人提出排除申请，法院仍可以就此开展证据合法性调查，但没有规定检察机关也具有相应的诉讼权利，而且，我国二审程序在开庭方式以及证据调查等方面存在诸多缺陷，这种笼统规定必然会导致二审启动调查程序流于形式，影响了程序公正的实现
（二）庭前会议排除非法证据往往程序与实体相互交织
1.非法证据的排除往往要借助其他证据进行实体上的证明。按照《规定》第七条的规定，在被告一方提供初步线索的情况下，控方要证明一个证据的合法性，不仅要出示相关证据，还可能要通知证人出庭作证甚至要通知讯问人员出庭作证，此外，法庭为了查明事实，还要在控辩双方的举证、质证之后，才能最终作出是否排除的决定。这个过程将会不可避免地涉及到实体问题。
2.现行诉讼体系决定了非法证据会被定罪量刑的法官所接触。按照我国当前的诉讼体系，庭前审查只是庭审的一个附属性程序，审查的法官也是正式庭审的法官，这样，案件还未进入到实体审理中，法官便通过非法证据排除程序了解到哪些可能是非法证据，而一旦法官接触到的是非法证据，将会在一定程度上会影响了法官对案情自由心证的判断，庭前会议往往成为正式庭审的预热。
三、国外庭前排除非法证据的主要程序模型及评析
（一）国外典型程序模式简介
当前，在对待非法证据排除该问题上，世界各国规定具体不一，但在思路以及原则上，均具有本质上的共同点：在美国，审前证据禁止动议是其非法证据排除规则的适用程序，明确受理的是治安法官或其他法官，一般不参与到后续审理程序，总体原则是非法证据的裁判主体独立于实体裁判的主体，法庭在该程序中所作的裁决具有相应的法律效力，但同样可以具有相应的救济程序。①在英国，这个程序为案中案程序，也明确非法证据裁决者和事实裁判者是相分离的，也规定相应的司法救济程序，即非法证据在一审判决中被采用的，可以提出上诉。②而在日本，庭审异议是其适用程序，也就是说，其排除非法证据是在庭审过程中进行，法院在听取控辩双方的意见后，会毫不迟疑地作出相应的裁定，法院可以依职权启动相应的程序，而异议裁决一旦作出，只允许救济一次，而且救济的对象也就非法证据认定成立与否的裁决成立与否，其外不得再次救济。
（二）对国外程序模式的评析与借鉴
纵观各国非法证据排除程序，虽然在适用程序上形式各异，但其均指向了三个共同原则，一是明确区分实体裁判与程序裁判，通过宣告无效等方式裁决非法证据，二是确保排除程序中的裁决者与事实裁判者相分开，确保事实裁判能客观公正地认定案件事实，三是提供了有效的救济途径，这就使权利受到侵害的被告人能穷尽一切手段寻求保护。这些国外立法以及司法实践背后所蕴藏的价值考量应当被我们重视并加以借鉴和利用。
四、我国庭前会议制度非法证据排除的具体构建
（一）明确庭前排除非法证据的程序性定位
1.使非法证据裁判者逐步从事实裁判者的角色向程序裁判者的角色转换。按照我国的实际情况，庭前非法证据排除程序可分两步走，在现阶段，应当还是由主审法官参与庭前审查，由该法官在召开庭前会议前向被告人告知相关的权利义务，且视情况启动或驳回被告方的申请。在将来等该程序完善以后再逐步实现庭前审查法官（预审法官）与庭审法官的分离。
2. 在庭审之前进行充分的权利告知。权利告知是适用该程序的重要步骤，由于当前刑诉法等规定还比较粗，对此应进行细化。这个细化应当从告知的内容、告知的程序、效力、不利后果等方面展开，并且应当将告知的情形记录在案，以此确保被告人及其辩护人充分知悉其有非法证据排除的权利，对于没有辩护人的被告人尤其要保障其对该项权利的充分行使。
（二）明确庭前会议所进行的程序事项
在明确了在庭前会议上非法证据排除的范围后，可视情形分别进行以下程序事项：第一，通过提交讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、盖公章的说明材料、体检报告等就能证明为非法证据的那部分，可在庭前会议予以排除；第二，涉及到侦查人员、证人、鉴定人等出席的非法证据排除程序，不在庭前会议中进行；第三，为确保庭审的独立性、公开性、公正性，庭前会议应仅对程序性问题进行审查，不对涉及案件定性的实体问题进行审查，需要结合案件其他证据以及具体案情方能进行非法证据排除的亦不在庭前会议中进行。
（三）明确庭前会议非法证据排除的程序效力
1.程序的启动效力。一旦法院决定启动相应的调查程序，则必然要求法院就被告人等提出的申请作出相应的裁决，要么宣告证据失效，要么宣告驳回，裁决一旦作出，无论对于控方还是辩方，原则上不得在日后的庭审中提出，除非有新的证据出现足以证明庭前会议法官所作出的裁决有误。
2.程序的裁决效力。对于庭前没有申请排除非法证据的被告人，如果没有新的理由和证据，一般不得再在正式庭审当中提出申请。而对于被告人供述以外的其他非法证据，由于这些证据本身比较特殊，在庭前阶段审查恐会造成不必要的诉讼资源的浪费，而且如果单纯的程序审查可能会导致有失公正，因此，对于这部分的证据，一般允许在庭审中提出非法证据排除的申请。
3.程序的救济效力。确实有证据证明一审判决所依据的证据是非法取得的，或者因为某些特殊理由在一审当中无法发现的非法取证的，均可以在二审中提出，二审法院应就此启动证据合法性调查程序。一旦查实证据是非法取得的，二审法院应当以一审违法程序为由，将案件发回重审，这是兼顾效率与公平的应有之义。（作者单位：东莞市第二市区人民检察院）
注解：
①宋英辉等《外国刑事诉讼法》 北京：法律出版社 2006年版，第186页
②陈瑞华 《刑事诉讼的前沿问题》 北京：中国人民大学出版社 2005年版第617页