第三方支付的法律监管去向何方?
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根据艾瑞咨询2013年1月28日公布的研究数据表明，截至2013年1月8日，中国人民银行共累计发放了223张非金融支付机构的支付牌照。过去一年，支付清算行业形成井喷式发展态势，我国第三方支付业务交易规模达12.9万亿，同比增长54.2%。互联网第三方支付已经进入快速增长轨道，现阶段第三方支付交易主要来源于收单业务，由于我国金融基础设施建设尚未完善，电子支付渗透率不高，银行借记卡和贷记卡的发卡量会有很大的提升空间，这为未来第三方支付市场规模进一步发展提供可能；随着互联网支付规模的稳步提升，传统制造企业和金融业越来越重视电子商务，新领域的拓展也将会提升第三方支付规模，未来移动支付的爆发将为第三方支付行业注入新的活力。因此，艾瑞咨询预测第三方支付行业将会每年保持40%左右的稳定增长。第三方支付行业对我国电子商务的发展起到积极的作用，它不仅方便用户支付操作，还将创新金融机构的监督思路与方式，确保网络资金支付安全。
一、第三方支付的运行机理分析
在传统支付模式下，商户需要与各家商业银行分别签订合作协议，由商业银行网银专用接口向商户提供客户资金到账信息和订单信息，跨行支付则通过商业银行在中央银行支付清算系统进行结算。因此，商户网络支付系统开发成本高昂，支付资金分散，不便于商户管理资金。而在第三方支付模式下，第三方支付系统在商户与商业银行之间搭建一个平台，前端以商户界面直接面对网上客户，后端则连接各家商业银行，将多个银行网关整合到一个界面，依托银行的支付结算服务，向用户提供货币支付、现金流转、资金结算等系列业务。客户与商家进行交易时，由第三方对交易信息进行认证、确认后再进行支付结算。第三方支付机构在各家商业银行开立中间账户，当买家向卖家付款时，第三方支付机构通知A行将买方账户上的货款扣除（借记）并在其中间账户上增加（贷记）同样金额，然后通知B行将其中间账户扣除（借记）同样金额并在卖家账户上增加（贷记）同样金额。第三方支付机构在不同银行开立的中间账户对大量交易资金实现轧差，再通过少量的跨行支付完成大量小额资金的支付清算。因此，第三方支付实际上是通过采用二次结算的方式，实现大量小额交易在第三方支付平台的轧差后清算，在一定程度上承担类似中央银行的支付清算职能。这样，第三方支付机构不但获得原本属于中央银行的收益，同时也可以借以监控买卖双方的履约情况。
第三方网上支付系统集支付工具、安全技术、认证体系、信用体系于一体，使银行、商家、消费者都避免了一对一接入所带来的高昂成本，也约束了网络贸易双方的交易行为，促进了网上交易中资金流和物流的正常双向流动，为用户提供了更多的信用担保和技术保障。这种减少双方交易成本和风险的一站式接入支付方式，可以最大程度地保护交易双方安全，第三方网上支付机构还可以根据客户的需求，灵活提供各种个性化增值服务。因此，第三方支付机构、银行、客户、商家己形成一个复杂的电子支付产业链，消费者、商家构成应用层，银行作为金融机构是基础支付层，而最具活力与市场潜力的第三方网上支付机构则处于整个产业链的中间层，是电子支付产业链的重要纽带。目前国内第三方支付主要包括PayPal（易趣公司产品）、支付宝（阿里巴巴产品）、财付通（腾讯拍拍产品）、融宝支付（reapal）、易宝支付（Yeepay）、快钱（99bill）、百付宝（百度C2C）、网易宝（网易产品）、网银在线（chinabank）、环迅支付、汇付天下、汇聚支付（joinpay）等支付平台和公司。
二、第三方支付的风险监管需求
在多种创新快捷支付工具的支持下，第三方支付已不满足只做银行网关支付平台，拥有庞大客户数量的第三方支付涉足综合电子支付，并尝试在商贸及制造等二十几类行业的衍生领域不断渗透，除传统的支付业务，还提供“保理”“垫付”等贸易融资便利，已将触手伸向泛金融领域。但与中央银行的支付清算系统相比，其金融服务意识和金融风险控制相对较弱，而商业性和盈利性动机较强，在支付履约过程中极易产生道德风险。在注重追求利益以及支付系统的创新和效率，忽视风险控制、系统安全以及应急措施的完善的情况下，一旦支付系统出现漏洞、崩溃或损坏，在没有系统备份和交易信息记录不完全的情况下，将使大量的网络支付、预付卡消费和POS机业务无法正常完成，影响电子商务活动正常进行。
更令人担心的是，第三方支付承担资金流转和债务债权清算职能，在电子商务中保留相当数量的沉淀资金（备付金），在一定条件下可以产生货币创造效应。当客户备付金游离于银行账户之外时，买方在交易初始注入第三方虚拟账户中的资金可以看作是存款，第三方支付机构利用这些沉淀资金进行放贷或投资可以看作是贷款和自营业务。那么，第三方支付机构事实上从事银行业的存贷款业务。虽然，这些“存款”都是短期的，不符合银行长存短贷的期限匹配原则，但由于电子商务交易数量较大，并且不存在提前取款的风险，因此在第三方支付平台中始终维持大量的沉淀资金。如果出现挪用客户备付金的情况，将会对货币政策和金融稳定造成损害。
早在2010年，央行既已出台《非金融机构支付的管理办法》《支付机构预付卡业务管理办法》，今后将陆续出台《第三方支付机构备付金管理办法》等相关配套法规，对第三方支付的监管将从“机构业务准入”向“合规风险监管”转变，不允许支付机构以任何形式挪用客户的备付金。《非金融机构支付服务管理办法》规定：“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金”“支付机构只能选择一家商业银行作为备付金存管银行，且在该商业银行的一个分支机构只能开立一个备付金专用存款账户”。2011年11月，央行《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》（下称“《办法》”），并向社会公开征求意见。《办法》规定，支付机构只能选择一家商业银行作为备付金存管银行，在备付金合作银行以活期存款之外的其他形式存放的客户备付金的期限不得超过三个月，支付机构不得通过备付金汇缴账户直接为客户办理支付业务。支付机构确定作为备付金银行的商业银行，应当取得证券投资基金托管资格，或总资产超过2000亿元人民币且符合中国人民银行确定的银行业资本充足率、杠杆率、流动性等监管标准，在中华人民共和国境内具有一定数量的分支机构，能够满足支付机构办理支付业务需要等条件。因此，对于第三方支付业面临风险控制问题，央行一方面加强监管，从“机构业务准入”向“合规风险监管”转变，以适应第三方支付市场业务快速增长和支付创新不断涌现的情况；另一方面保障资金安全，加强支付机构的安全管理，确保客户备用金安全，不允许以任何形式挪用客户的备付金，同时加强系统安全和业务安全，强化客户身份的识别，规范业务合作，加强信息安全，防止支付信息和客户隐私的泄露。
三、第三方支付的监管思路选择
虽然央行适时推出《非金融机构支付服务管理办法》，但如何构建我国的第三方支付业务监管体系，确保第三方支付业务在规范的前提下健康可持续发展，为扩大内需、刺激消费，促进我国经济发展方式转变贡献力量，仍是当前央行及政府部门都在探寻的一个课题。美国、欧盟等国家和地区第三方支付起步较早、发展较快，近年来对第三方支付的监管指导思想逐步从“自律的放任自流”转变为“强制的监督管理”。
美国对第三方支付实行的是功能性监管。将监管的重点放在交易的过程而不是从事第三方支付的机构。主要从货币服务业务的角度将第三方支付视为货币转移业务，本质上是传统货币服务的延伸，没有将其作为一类新的机构通过专项立法进行监管。自2000年以来，美国已有40多个州参照《统一货币服务法案》颁布了适用本州非金融机构货币服务的法律，结合《美国金融改革法》《隐私权法》《统一商法典》4A 编和《电子资金转移法》等法律法规，从不同角度规范第三方支付机构的电子支付清算活动。
欧盟对第三方支付实行的是机构性监管。对第三方支付机构给出明确的界定，先后颁布《电子签名共同框架指引》《电子货币指引》《电子货币机构指引》《关于电子货币机构业务开办、经营与审慎监管的2000/46/EC 指令》《境内市场支付服务指令》《境内市场支付服务指令》（2007/64/EC 指令）《关于电子货币机构业务开办、经营和审慎监管的2009/110/EC 指令》等法律法规。1998 年欧盟就规定网上第三方支付媒介只能是商业银行货币或电子货币，第三方支付机构只有在获得银行或者电子货币机构营业执照的前提下才能从事相关业务，在电子货币的发行、交易清算、回赎等方面接受监管机构的监管。因此，欧盟通过对电子货币的监管实现第三方支付监管。
我国对第三方支付究竟实行功能性监管还是机构监管需要展开科学论证，但对第三方支付监管目标应当明确，不仅促进第三方支付手段和支付体系的高效和安全，还要加强对消费者的保护，防范洗钱犯罪风险。由于第三方支付机构与消费者之间信息不对称，第三方支付存在负的外部性风险和天然垄断性，消费者会产生权益受损或缺少安全的感知风险心理，从而减少通过非金融机构的交易，不利于第三方支付行业的发展。由于第三方支付为资金的转移提供了一种新的快捷渠道，极易被洗钱者利用，客户沉淀资金在确保第三方支付稳健运营、保护消费者权益方面处于核心地位，应当对第三方支付机构沉淀资金实行审慎监管。根据《非金融机构支付服务管理办法》，第三方支付机构接受的客户备付金应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放，但没有规定具体的存放形式。可以借鉴欧盟经验，允许第三方支付机构在确保备付金安全不影响正常支付的情况下，将部分备付金用于投资，但投资应限定于经人民银行批准、高流动性、低风险的项目。同时可以设立针对备付金的监管指标体系、衡量支付机构资本充足性的监测指标体系、衡量支付机构财务绩效的风险监测指标体系，如流通性覆盖比率、月均同步系数、平均沉淀周期、净资本率、净资本备付金率以及净资产收益率等等，在不影响正常支付的情况下确保备付金投资安全。
第三方支付不仅是个性化、功能化的支付方式，也是传统标准化银行结算服务的有益补充，是现代支付体系不可或缺的组成部分，代表先进的金融生产力，代表先进的支付文化和服务理念。因此，法律监管是为促进第三方支付健康发展，应在对第三方支付进行规范的基础上，鼓励其创新和发展，兼顾规范和创新，实现监管的有效性和帕累托最优。