碑林区人民检察院案例分析
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摘 要： 盗窃罪与职务侵占罪主观方面都表现为直接故意，具有非法占有财物的目的，但二者具有不同的特点，主要表现在：一是盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄（十六周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成，而职务侵占罪是特殊主体，只能是达到刑事责任年龄（十六周岁），具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成；二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权；三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。
关键词： 盗窃罪； 职务侵占罪； 刑事责任
中图分类号： D924.3 文献标识码： A 文章编号：1009-8631（2010）06-0093-02
案情简介
2004年11月，被告人李某冒用捡来的身份证应聘到本市一咖啡屋（系有限责任公司，实际控制人为马某）当吧员。2005年2月3日凌晨2时左右，店经理朱某指派被告人李某临时兼任收银员，并将吧台钥匙交于李某，因时间太晚，朱某未将该临时任命告知该咖啡屋实际控制人马某。2月3日上午9时许，马某在不知李某临时兼任收银员有吧台钥匙的情况下，将其朋友交给其办事的33000元人民币当着李某的面放进吧台内的抽屉里，锁好后外出。被告人李某遂趁周围无人之机，利用钥匙将抽屉打开，将钱盗走后逃离现场并逃窜到外地。
分歧意见
本案在办理过程中，对被告人行为究竟构成何种犯罪，争议较大。
一种意见认为，被告人李某的行为构成职务侵占罪。一是被盗钱款系该咖啡屋实际控制人马某的朋友交于马某办事的钱，该咖啡屋基于其实际控制人的委托保管关系而具有临时管理关系，因此该钱款应视作“单位财物”，二是被告人李某在作案时已被单位指派任临时收银员，因此系利用职务之便。
另一种意见认为，被告人李某的行为构成盗窃罪。一是盗窃的钱款不属于“本单位财物”，二是李某对于该笔财物并无经手、管理、使用、处分的权利，其行为不属于利用职务上的便利。
案例评析
司法实践中，对于职务侵占罪刑法条文中“本单位财物”及“利用职务上的便利”的表述存在疑议较多。现笔者结合该案例，对盗窃罪与职务侵占罪在上述两点上的区别逐一作分析，提出自己的一些看法。
我国刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据此规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从犯罪构成上分析，该罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；主观方面为故意，过失不构成该罪；客观方面为利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有；侵犯的客体是单位财产权利。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权，在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（十六周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。
从以上盗窃罪与职务侵占罪的构成要件看，盗窃罪与职务侵占罪的相同点在于：主观方面都表现为直接故意，具有非法占有财物的目的，客观方面行为人都有非法窃取财物的行为，都属侵财性犯罪。但盗窃罪与职务侵占罪又有许多不同的特点，主要表现在：一是盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄（十六周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成，而职务侵占罪是特殊主体，只能是达到刑事责任年龄（十六周岁），具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成；二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权；三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。
笔者认为，被告人李某实施的行为不符合职务侵占罪的构成要件，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪认定。
（一）被告人李某实施犯罪行为并非是利用职务上的便利
所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。
职权，是指本人职务、岗位范围内的权力。本案被告人李某被指派零时接替收银工作时，其职责主要是收银登记等与营业活动直接相关的工作，对于公司内人员处置自己所有或管理的私人财物的活动并非其职权范围，与其职权毫无关系。
所谓“利用职务上的便利”应理解为行为人利用主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力，行为人在实施非法占有行为时，涉案财产已完全处于行为人的占有、保管之下，行为人利用占有、保管该财产的便利，将该财产非法占为己有，如果该财产不是完全处于行为人的占有、保管之下，仅因工作便利能够接触到该财产，行为人将该财产非法占为己有，虽然利用了职务上的便利，不能定职务侵占罪。结合本案所牵涉的职务便利的范围，被告人因临时任命而具有的职权，应当是遵照该公司的具体规章制度，对营业款项等公司所有财物进行经手、管理，并按该公司财务制度报账、上交。而被害人马某是在对被告人李某被临时指派为收银员、有收银台钥匙毫不知情的情况下，将私人财物锁入柜中，并无授意被告人保管或经手的行为，且这笔钱并非是营业款项，被告人对于这三万三千元钱丝毫不具有上述管理、经手、处置或经办的职权便利条件。
从职务侵占罪这一罪名的立法本义上看，职务往往是单位分配给行为人持续的、反复的工作，即职务行为往往具有一定的稳定性，职务行为犯罪也是因侵犯了单位财物权益、损坏了基于雇佣关系所形成的权利义务以及公司与员工建立的稳定互信的关系，而具有刑事可罚性，为法律所制裁。而从本案来看，被告人李某从受经理朱某临时指派而拿到钥匙，到次日上午十时该咖啡屋刚开始营业，其还未正式履行收银员职责时就实施了盗窃行为，不符合职务侵占罪关于“职务”稳定性、破坏职务廉洁性的立法本意，且因被告人对被盗财物实际并不具有经手、管理的职权，因而不存在基于雇佣基础上的权利义务，也就谈不上损坏雇佣关系之间形成的权利义务关系。
（二）被告人李某实施盗窃犯罪侵害的客体是盗窃罪的客体和对象，并非职务侵占罪的客体和对象
《刑法》对职务侵占罪的规定中，使用了“本单位财物”的表述，在司法实践中对此表述疑议较多为两种观点，第一种观点认为“本单位财物”应理解为本单位所有的财物；第二种观点认为“本单位财物”应理解为本单位所有的财物以及本单位管理、使用中的其他单位、个人所有的财物。而不论哪种观点，其前提条件都是财物是置于“本单位”所有或合法持有这个概念之下的。而本案在“单位财物”上的争议在于，公司内部人员将个人财产放置在公司内，是否视为“单位财物”；公司法人、实际控制人的私人财产是否可混同于公司财产。
首先，从我国刑法的法无明文规定不为罪的精神及立法行为本身应具备严肃性的角度，对法条的理解应作出保守的解释，不宜作出扩张的解释，因此笔者认为，不能任意对“持有”、“占有”等民法概念作扩大解释，将公司内部人员个人放置在公司的财产也视作为公司“持有”、“占有”的财产，进而视作为“单位财物”。在本案中，这三万三千元钱既没有通过任何财务账簿等合法形式，也没有以公司名义与马某朋友有任何契约关系而使得该公司对该笔财物有任何管理、处分等权利主张。因此涉案款项并非刑法上所规定的“本单位的财物”，而是被害人与其朋友基于民事保管关系所形成的，由被害人合法占有的私人财物，即刑法规定的“公私财物”，系盗窃罪的客体和对象。
其次，被害人马某放置钱款的地方，并非收银员所管理的收银柜，也非约定俗成，习惯性放置财物的地方，而是平时用以装杂物的抽屉，完全是临时的，偶然的，并非单位用以保管财物的地方，更足以证明其性质并非单位保管的财产，而完全是被害人私人处分的财产。
此外，该保管关系的民事法律关系的相对人是马某与其朋友，而并非该咖啡屋，其朋友与该咖啡屋之间并无任何口头、书面的契约、协议，如若发生民事纠纷诉诸法律，显而易见该咖啡屋决不可能作为民事法律关系的相对人成为原告或被告。
另外，对于被害人马某系该咖啡屋的实际控制人，因此其个人财产视作公司财产的观点，笔者认为，该咖啡屋系有限责任公司，马某虽系公司的实际控制人，但公司投资人个人财产与公司财产依据公司法等相关法律有着严格的界限，是完全不能混同的，只有在破产清算时，或企业资产不足以清偿债务，投资人才可将个人财产用于清偿公司债务，承担无限责任。因此本案涉案赃款系被害人马某私人财物，而非公司财产，不能任意混同。