介绍是否构成介绍罪

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一、基本案情

某公司老板安排公司员工甲接待外地来的三个朋友乙、丙、丁。甲安排三人入住宾馆后，乙提建议，丙、丁表示同意，三人请甲帮忙联系女，由丙给甲900元人民币作为支付嫖资的费用。甲知道其曾经去过的某足疗店有女，便电话联系该足疗店经营者戊，说明要带三名女去某宾馆，戊表示同意。甲到达该足疗店后，戊安排女A、B、C跟随甲去宾馆，甲向戊支付嫖资900元。甲带领女A、B、C到达宾馆后，将三人分别带至乙、丙、丁所在房间，在活动正在进行时，民警将A、B、C、乙、丙、丁六人抓获，后又将甲、戊抓获。

二、分歧意见

对于足疗店经营者戊的行为构成介绍罪没有争议，但对于甲的行为是否构成介绍罪，则存在两种观点：

第一种观点认为，甲在主观上具有促成活动得以实现的故意，客观上帮着联系女，联系到女后带至乙、丙、丁所在宾馆房间，使得活动得以实现，在者和者之间起到了明显的牵线搭桥的作用，应当以介绍罪论处。

第二种观点认为，介绍罪是一种有立场的犯罪，即行为人应当站在服务者的立场、以促成者实现活动为目的，虽然甲在者与者之间进行了引见，对促成活动起到积极作用，但其立场是服务者、以促成意欲者实现活动为目的，其行为属于介绍行为，而非介绍行为，不能以介绍罪论处。

三、评析意见

（一）介绍与介绍的联系与区别

所谓介绍，是指为者介绍嫖客的淫媒行为，表现为替者寻找、招徕、介绍嫖客，在者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使活动得以实现的行为。所谓介绍，严格意义上讲，主要是指为嫖客介绍何处有者、如何联系者或者直接将嫖客带往场所的行为。[1]与具有对合关系，无论是替者联系嫖客（介绍），还是替嫖客联系者（介绍），行为所联结的都是者和嫖客，行为目的都是促成活动的实现，行为人所起的都是一种居间作用。所以，从总体上看，介绍和介绍都是一种淫媒行为。但是，二者仍有若干不同点：

第一，服务对象不同，或者立场不同。介绍者是直接为人员服务的，站在促成者实现的立场上，一般与者关系比较密切，对者的情况比较了解，有的直接受雇于者，有的则对者有相当强的控制力。介绍者则是服务于嫖客的，站在促成嫖客实现的立场上，一般与嫖客关系密切，表现为朋友关系或者客户关系，而与者往往并不认识。

第二，是否具有营利目的不同。虽然刑法并不要求介绍罪以营利为目的，但现实生活中典型的介绍者通常与者利益相关，无论与者是控制与被控制的关系，还是受雇佣与雇佣的关系，常常会从者收取的嫖资里抽取介绍费或者按比例提成。而介绍者为嫖客寻找、联系女或者是出于共同娱乐的动机，或者是因与嫖客存在生意往来要感谢对方的动机，通常不具有营利目的。

第三，活动频率不同，社会危害性有异。介绍者通常与者形成利益共同体，为追求获利，其实施的介绍活动具有经常性、多发性的特点，且常会伴随有容留行为，特殊情况下甚至会向组织行为转化，社会危害性较大。而介绍行为通常具有偶发性、突然性的特点，介绍者往往是针对特定的对象临时起意为其介绍，或者应特定对象的请托而为之，一次介绍行为实施后何时再次实施不具有可预见性，社会危害性相对较小。

虽然介绍与介绍在一般情况下会存在上述不同，但也不能武断地认为一切介绍行为都不能认定为介绍犯罪。曾有观点认为，1994年修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条将介绍和介绍区分为两种行为并规定了处罚措施，但1997年修订的刑法第359条仅将介绍他人行为规定为犯罪，这说明立法者的意图是将介绍作犯罪化处理，将介绍作非犯罪化处理。对此，笔者不敢苟同。《治安管理处罚条例》第30条第1款规定：“严厉禁止、嫖宿暗娼以及介绍或者容留、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”不难发现，此处虽然将介绍和介绍作了区分，但从该文用分号连接的后半部分“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定看，无论是介绍还是介绍，都存在涉嫌犯罪的可能，立法者并没有排除将介绍作犯罪化处理的可能。更多的是出于法律用语简洁化的要求，这也可以从2005年通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》的内容得到确认。该法取消了《治安管理处罚条例》第30条的内容，而是直接采纳刑法第359条第1款的表达方式，该法第67条规定：“引诱、容留、介绍他人的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者5百元以下罚款。”很显然，该法取消对介绍与介绍作区分的表述方式不是说介绍不再具有违法性，而是出于用语简洁的考虑，做到与刑法的衔接。

（二）介绍行为的定性和处理

其实，无论是介绍还是介绍，都有一般意义上的行为与刑法意义上的行为的区分。不是所有的介绍都能认定为犯罪，所有的介绍也不能都认定为犯罪。学界对介绍罪的定义有多种表述，但强调更多的是行为人要在者与者之间起到沟通、联系的居间作用，而未要求行为人一定要站在服务者的立场或者服务者的立场。因此，判断介绍行为能否认定为介绍罪，关键是看介绍者是否在者与者之间起到了明显的居间作用，特殊情况下，还要辨清介绍者与介绍者之间的关系以及是否存在介绍的共同故意。具体而言，“如果介绍和介绍由二人以上经预谋或勾结在一起分工协作完成，不论是否以营利为目的，营利后分成与否，均可构成共同介绍犯罪，反之双方没有任何关系，两个行为是完全分开、独立的，则对介绍者而言，不能认为是犯罪。”[2]

从实践看，介绍行为通常存在以下情形：（1）行为人为嫖客提供者的联系方式（如将从路边捡到的招嫖卡片提供给对方），或者为其介绍场所，而与者或场所管理者无任何联络；（2）行为人亲自带领嫖客到场所，行为人事先与者或场所管理者无任何联络；（3）行为人为满足嫖客的意愿，寻找、联系者并将其带至嫖客住处；（4）行为人基于与者的约定，介绍嫖客与该者进行活动；（5）行为人基于其与某介绍者的约定，介绍嫖客通过该者与人员进行活动。[3]

对于第一种情形，行为人只是单纯地提供活动的信息，为嫖客提供了便利，并未直接在者与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，因而不能以介绍罪论处。对于第二种情形，应当区别对待：如果行为人仅将嫖客带至场所，本人未进入场所，且未参与商谈事宜，则不属于介绍罪；如果行为人不仅将嫖客带至场所，还负责联系者、商谈嫖资、帮助嫖客挑选者，那么虽然其事先与者或场所管理者之间无任何联络，但其在促成过程中起到了明显的居间作用，无论其本人是否参与，都应当认定其涉嫌实施了介绍犯罪。在第三种情形下，行为人在者与嫖客之间起到了明显的居间作用，其行为原本是介绍，其行为目的也帮助嫖客实现，但在行为过程中其行为却又演变成介绍（带领女到嫖客处），属于介绍转化为介绍的情况，可以构成介绍罪论。如果行为人是与女的管理者联系的，那么其与该管理者构成介绍犯罪的的共犯。后两种情形实际上是介绍者与介绍者二者合二为一，行为人表现为具有双重身份，其行为属于介绍与介绍相重叠的情形，可以构成介绍罪。

（三）本案的处理

本案中，甲的行为属于上述第三种情形。甲应意欲者乙、丙、丁的请求寻找、联系者，属于服务嫖客、以帮助嫖客实现为目的的介绍行为。甲与足疗店经营者戊联系、商量要带三名者去嫖客所在宾馆得到戊的同意，是与戊进行介绍行为的意思联络，二人形成介绍的共同犯罪故意。甲将者A、B、C分别带至乙、丙、丁所在宾馆房间促成活动的实现，属于甲直接实施了促成者实现的介绍行为。从甲行为过程的整体看，其既有介绍行为，也有与介绍者进行犯意联络产生共同犯罪故意进而直接实施介绍的行为，其介绍行为在后来转化成了介绍行为，应将其与戊认定为共犯，以介绍罪论处。

注释：

[1]刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第960页。

[2]刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第961页。

[3]参见程敬文、徐伟、孟猛：《吴祥海介绍案——介绍罪与介绍行为的区别》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例4妨害社会管理秩序罪》，法律出版社2010年版，第298页。