当事人能否是帮助毁灭、伪造证据罪的主体

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［基本案情］

2004年高某以儿子高小某的名义买了一处房子，后高某为向葛某借款，拿房子钥匙作抵押。2007年高某因欠债离家出走，葛随即入住其房子。高某为了还债欲将房子出售，经人介绍，黄某欲购此房，黄某认为高某外面欠债过多，为方便买卖要求高某打一欠条，高某即打了一张30万的欠条给黄某，担保人是高小某。后黄某持该假欠条将高某，要求高某还款，因高某无钱还债，法院将高某房子财产保全，并公告拍卖日期。

高某被后，找到许某，两人计议同样用打欠条的方式，让许某加入对房子的财产保全，以牵扯黄某的行为。于是，高某又给许某打欠条30万，亦由高小某担保。后许某与葛某计议，通过程序，无法赶在拍卖前财产保全。葛某遂为许某和高某委托了人，迅速达成调解协议，使得许某如愿对房子进行财产保全。期间，黄某将其对房子30万的债权以15万价格转让给了许某，许某又在葛某的逼迫下将手中对房子60多万的债权以15万的价格转让给了葛某。后葛某、许某、黄某达成三方和解协议，葛某了高小某，黄某则由许某，将房子售给案外人徐某，并取得法院的民事裁定书。

［判决结果］

黄某已被法院以帮助伪造证据罪判处有期徒刑2年，没有争议。葛某、许某虽各置其词，互推责任，但两人皆有帮助当事人伪证重要证据的行为，均触犯《刑法》第307条第2款的规定，犯帮助毁灭、伪造证据罪，定性不存在问题。因证据不足，检察机关建议公安机关撤回对葛某的。许某于2011年9月9日被法院以帮助伪造证据罪判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年6个月。

［争议之焦点］

本案中帮助当事人毁灭、伪造证据的行为人，不考虑证据是否充分均够罪，而作为直接伪造证据或授意他人伪造证据的当事人高小某是否应该入罪？

观点一认为，本案当事人高小某不构成犯罪。当事人不能成为帮助毁灭、伪造证据罪的主体的理由主要是基于期待可能性理论，认为求自保是人的本能，不能期待当事人不实施窝藏、毁灭、伪造证据等行为，而其他人是否实施上述行为具有可选择性［１］。而《刑法》第306条辩护人、诉讼人毁灭伪造证据、伪造证据、妨害作证罪、《刑法》第307条窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。

观点二则积极主张当事人自己实施的毁灭、伪造证据行为应当入罪。理由在于：第一，从破坏司法程序的角度分析，发生在刑事诉讼与民事诉讼中的伪证，并无本质区别。第二，从实证的立法例上看，并不是所有国家的刑法都对当事人的妨害证据行为采用不处罚的立场。如《瑞士联邦刑法典》第306条规定：经法官警告和指出作不实举证将受刑罚处罚后，民事诉讼中的当事人仍作不实举证的，处3年以下监禁刑或罚金；证词经宣誓或发誓进行确证的，处3年以下重惩役或3个月以上监禁。我国台湾地区“刑法”中的伪证罪也不限于刑事诉讼中，台湾地区“刑法”伪证罪中所谓审判包括民事、刑事审判及行政诉讼案件。

第三，民事诉讼中当事人为了非法占有他人财产而毁灭、伪造证据的情形当然应承认有期待可能性，因为民事诉讼和刑事诉讼有很大不同，民事诉讼关于事实的证明责任原则上由当事人自行承担，法院只是裁判者，行为人为了非法利益，不惜破坏正常的诉讼秩序和侵犯他人的合法利益，于情于理于法均为不许，应承认其有期待合法行为之可能性。依据以上理由，既然帮助当事人一方毁灭、伪造证据的行为人可构成独立的犯罪，那么共同犯罪中的主犯——有关当事人则更应受到严厉的刑事处罚，尽管《民事诉讼法》第102条有笼统的涵盖，但纵观妨害司法罪的规定，却无相关法条对当事人的伪证行为作出明确的定罪及处罚规定，不能不说是一种立法疏漏。［２］

［裁判理由之法理评说］

笔者赞同第一种观点，反对将当事人纳入毁灭、伪造证据罪的主体。正反两种观点的分歧主要在于对现实需要（即社会危害性）和对期待可能性理论的理解的不同。以下笔者将着重对这两个方面展开分析。

（一）几种理论学说

当事人的范围，通说认为包括刑事诉讼中的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。民事、行政诉讼中当事人是指被告、原告以及第三人。当事人不能成为帮助毁灭、伪造证据罪的主体的理由，我国刑法学界主要有三种表述。

一是期待可能性说。期待可能性是指在行为当时的情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。［３］如果根据行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则无期待可能性。有期待可能性，则有罪过；有罪过，则有责任。反之，无期待可能性，则无罪过；无罪过，则无责任。基于此，期待可能性通常被解释为“刑事责任能力的一个构成要素”，即，期待可能性的有无可以决定刑事责任的有无。学界张明楷较为推崇期待可能性理论，认为“湮灭自己的刑事被告案件的证据，由于缺乏期待可能性，不包括在内。”［４］

二是利害关系说。“由于当事人与案件的审判结果有直接的利害关系，因此他们妨害证据的行为不认为是犯罪，也不构成本罪的共犯。”［５］此处的本罪是《刑法》第306条之犯罪，道理与《刑法》307条一样。

三是事后不可罚说。“判断该事后行为是否不可罚仍应以是否具有期待适法行为之可能性为准。”［６］

笔者认为，以上三种学说尽管表达方式不同，但均未超出期待可能性理论的范畴，事后不可罚学说体现的尤为明显。之所以产生几种不同的学说理论，因为一种制度的理论根据通常不会单一，随着实践的发展，人们往往会赋予它新的根据和意义，而不同的地区的人们对它的理解也会不一样。比如，在德国和日本是通过期待可能性理论解释的，虽然两国从未明确将期待可能性作为一条原则在刑法总则中确立，但两国确立期待可能性的著名判例却得到了公认；［７］我国立法和司法实践受期待可能性理论影响的痕迹不是很明显，而且至今我国也没有类似于德、日的典型案例确立，但这并不能否认期待可能性理论对刑事立法和司法实践的广泛影响，悉数我国《刑法》第306条、第307条和第310条之规定，明显折射出当事人无期待可能性思想的影子。