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青海海西地区蒙古族民商事习惯规则的历史及其影响

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摘要:蒙古族的民商事习惯规则,多以成文的、法典的形式表现,其原因之一就是蒙古族曾经在中国历史上有过统治时期,即元朝。其后的朝代(明、清时期),仍承袭元朝的做法,将治理蒙古社会的规则进一步法典化、专门化。本文以1640年蒙古族的《卫拉特法典》为基本线索,并结合调查的结果,就法典中的有关民商事习惯规则条款以及该法典对现今青海海西蒙古族地区的影响进行了探讨。

关键词:蒙古族;卫拉特法典;民商事习惯;规则;历史;影响

中图分类号:C912.4 文献标识码:A 文章编号:1005-5681(2013)02-0064-09

《卫拉特法典》(以下简称《法典》)是在巴图尔汗统一了卫拉特各部,把喀尔喀、准葛尔、青海、西伯利亚、伏尔加地方的蒙古族置于他的势力之下。为了维持各民族之间的和平及防御外部敌人,于1640年公布执行,称作新《察津毕其格》或《卫拉特法典》。该部法典的特点之一,就是汇集了蒙古族民商事习惯规则的内容。所以,对其研究不仅可以看到蒙古族民商事习惯法的起源,而且可以看到许多民商事习惯规则现在仍然在蒙古族地区被普遍的、有效的遵守和执行。

为此,本文采实证的研究方法,在对青海蒙古族的主要聚居区,即德令哈、乌兰两市县蒙古族民商事活动进行广泛调查的基础上,就《法典》中涉及的有关民商事习惯规则的条款以及对现在海西蒙古族牧民社会生活的影响进行具体的、现实的分析,以期为我国民商事立法有所裨益。下面,分六个方面就《法典》中有关民商事习惯规则及其对青海海西蒙古族牧民社会生活的影响进行概要性的分析。

一、家庭财产取得的习惯规则

以畜牧业为主的草原游牧经济决定了蒙古族的家庭财产主要是以牲畜为主,也就是说,无论蒙古族家庭的生产经营还是生活资料是以马、骆驼、牛、羊等牲畜为主要手段或来源。为此,以牲畜为家庭财产所有权制度的习惯规则是蒙古族家庭财产的主要特点。依《法典》的规定,家庭牲畜所有权的取得可分为:其一,原始取得,即家庭成员通过生产、劳动等合法方式取得;其二,继受取得,即因子女婚姻、父母死亡等原因取得;其三,立功受奖取得。即因保卫国家、救助他人等行为而得到的补偿或赏赐。需要说明的是,在上述三种家庭牲畜所有权取得方式中,第三种方式在蒙古族家庭财产取得中别具特色。这一方面说明当时蒙古族社会畜牧业比较发达,另一方面,说明以财产方式承担法律责任的可行性、有效性及警示性。在此,以家庭、婚姻习俗为例说明财产罚及其财产取得。

(一)违反伦理习俗的财产罚及子女对父母的孝敬

亘古至今,在蒙古族社会中,子女对父母的尊敬被作为社会问题以法处理。《法典》第15条规定:“与自己的师傅或父母格斗或有下流行为的人,罚牲畜三九;轻者罚二九;再轻者罚牲畜九头。儿妇反抗翁姑时,法庭应由她征收牲畜三九儿媳殴打婆婆时,除上述处罚外,还应笞打三十、二十,最少也要打十下。”第14条规定:“因闹着玩或轻率而冒渎别人父母的人,罚马一匹。”第17条规定:“丈人为了教育女婿出于善意鞭打时,无罪:但无正当理由只是出于暴行而欧打时。应罚牲畜九头;如系丈母娘这样欧打,则罚牲畜二九。见有反抗双亲的儿子,应立即[将儿子]扭送王公处告发;其子如系成人且已通情达理时,应罚交纳同等阶级的一个士兵所用甲胃一领,并罚牲畜九头,并令其完全离开双亲。”由此可见,把家庭问题当做社会问题,把以法治家和以法治社会两者紧密结合起来,是蒙古法的一个重要特征。并且,至今子女对父母的尊敬和父母对子女的关爱仍然在蒙古族的日常生活中清晰可见。

例如,德令哈市尕海镇桃哈村委会书记罗布增傲赛(男,蒙古族,65岁,有3个子女)介绍说,桃哈村有蒙古族牧民71户,人口273人。现在村里许多老人都已迁至德令哈市居住,牲畜交由子女看管,年轻人的孩子交由老人照看。子女应定期为父母亲提供必要的生活用品,例如,子女至少每年应向父母亲提供10只羊和一些奶制品。这些已成为该村一项“约定俗成”的习惯做法。并维系着家庭之间的和睦团结。同时,该村还有一个特点,就是年轻人大都喜欢以游牧为生,蒙古族自己放牧达到90%以上。但从牧年轻人的文化水平偏低,其中,小学文化程度占50%,初中文化程度占20%,高中文化程度占30%(个别有大学生放牧)。蒙古族青年人从牧文化程度普遍偏低至少反映出,一方面,蒙古族具有以游牧为生的习惯,并以牲畜为唯一的生活来源;另一方面,相对于城市的就业压力,放牧具有稳定、现实、自由、简单(指城市化、工业化与牧业尚缺高科技联系)的职业特性。

(二)婚嫁习俗的财产取得

蒙古族通行一夫一妻制,同姓不婚,姑表姨表兄妹不婚。旧时除扎萨克王公贵族外,一般不纳妾。蒙古族以民族内婚为准则,也有少数与其他民族通婚。笔者对德令哈市地区牧民进行走访调查,德令哈市地区的蒙古族青年男女结婚除遵守国家法律及其地方法规外,其婚姻又具有本民族自己的习惯,这些习惯归纳起来有:其一,婚姻以自由恋爱为基础(受海西特有的文化空间的影响,也就是说,青海海西地区由于受汉族文化的影响较深,有些生活习惯已适应了大民族(汉族)的习惯,青年男女自由恋爱就是表现之一,没有父母亲的包办;其二,缔结婚姻时送彩(聘)礼;其三,征求父母亲的意见(即婚姻还是遵循“父母之命,婚约之言”);四,严格的婚礼程序(求亲、订亲和结婚)。

在对德令哈市兴隆民族商店业主澳斯日(男,蒙古族,62岁,有两个子女,有多年主持婚礼、操办丧事的经验)的调查时,澳斯日介绍说,目前德令哈市地区的婚俗程序主要有:其一,求亲(或日问亲),即在青年男女在自由恋爱的基础上,男方父母亲或其他亲戚(一般是男方的舅舅、叔叔等数人带酒、哈达等前往女方父母亲家,说明来意。献上礼品(向女方父母敬献哈达不可缺),女方家设宴招待。当返回时,女方将礼品原封送还,说明婚事不允。若将礼品留下。表明已经允婚,便可择日定亲;其二,订亲,即青年男女双方父母亲都同意子女的婚事,那么,接下来就是商定结婚事宜,包括正式确定亲事、议定聘礼、确定婚期、婚礼地点及其他事宜,另外,定亲是蒙古族婚俗中重要的程序之一,日子由喇嘛算卦而定。定亲日,男方亲朋带着礼品前往女方家;其三,结婚,即正式举行结婚仪式,包括认门、迎新娘、中途欢迎和到夫家等仪式。同时,他还介绍说,蒙古族结婚十分注重婚礼,目前,在牧区婚礼所需费用大约为2-3万元,城市婚礼所需费用大约10万多元。婚礼礼品主要有:茶叶、毛毯、糖酒、哈达、被面、面油菜挂面、电器、房屋、分配牲畜。等等。

(三)入赘女婿习俗的财产权制

蒙古族自古以来就有招女婿的习俗,根据在海西乌兰县、德令哈市地区的调查,招女婿的原因可分为两种情况:其一,家庭中没有儿子,不让女儿出嫁而是招女婿入赘一起生活;其二,即便家庭中有儿子,但父母亲特别喜爱女儿,一方面父母亲愿意将财产留给女儿,另一方面,相信自己的女儿照顾父母亲周到细心,女婿说硬可以接受,但儿媳妇就不好管。招女婿有以下标准:其一,人品端正,孝敬老人;其二,有一定的工作能力;其三,能够养活家人。关于上门女婿在离婚中的财产分割。在海西蒙古族地区大体上有两种做法:其一,结婚时间不长的,则男方带走自己的财产;其二,结婚时间长的,则双方商定财产分割,如果商定不成的,由法院裁判(一般情况下,法院裁判应考虑双方父母的意见)。由于上门女婿不仅要与岳父母一起生活,而且承担着赡养老人的义务,所以,岳父母死后,女婿自然也就成为岳父母财产的继承人。需要说明的是,对于女婿因离婚离开岳父家,是否分配他与财产,《法典》并没有规定。但是,根据《喀尔喀法典》规定:“不给牲畜。女婿入赘娶妻后,自己又反悔而去者,要给十头大畜、三十只羊。愿意作入赘女婿。但其诺颜把他强行抓走的话,要给岳丈家八头大畜、二十只羊。不能由子女替换牲畜。自己反叛的[入赘女婿],其儿子跟父亲,如是女儿,每个女儿以两头大畜替换领走。可见,该条规定具有明显的契约性质,从对女婿违反入赘契约的惩罚可以看出蒙古族对招女婿的重视。

二、家庭财产分配的习惯规则

在海西乌兰县、德令哈市地区法院调查时,当地的法官介绍说,长期以来法院就没有受理过蒙古族子女因继承父母遗产的案件,究其原因是蒙古族有自己传统的分配家庭财产的习惯规则。根据《法典》第18条的规定:“做父亲的要分给儿子们以应得的财产。如果后来穷了的话,父亲还有权取得孩子们的五分之一牲畜。”这就是说,蒙古家庭中儿子如娶了媳妇,要离开父母分家另过,作为父母有义务分配儿子们足够的财产。目前在海西蒙古族地区,无论儿子结婚还是女儿出嫁,他们生活所需的物质资料,父母亲都要尽量提供,这不仅体现了蒙古族社会男女平等的理念,而且有利于家庭财产的管理、保护和传承家业。

蒙古族家庭财产分配是采取“两分制”,并以时间先后为分配顺序。具体讲就是,第一次财产分配是父母亲在全体子女中依结婚的时间先后进行财产分配,分配的财产主要是承包的草场、牲畜等生产资料。其显著的特点是财产分配男女平等。第二次财产分配是父母亲在临终前将财产全部留与和自己共同生活的一个子女,其特点是:其一,父母不会留下任何形式的遗嘱;其二,其他子女也不会主张对父母亲的继承权;其三,与父母亲共同生活的子女自然成为父母亲遗产的唯一继承人。需要说明的是,年事已高的父母对选择将来与哪位子女共同生活时是非常慎重的。一般情况下,父母亲都将选择与最小的子女共同生活,但也有例外。也就是说,父母亲也有可能在多个子女之间进行选择。且选择时考虑的因素有:其一,父母对子女的信任;其二,子女管理家业的能力;其三,传承家业的能力。由此可见,与父母亲共同生活就意味着子女负有履行对父母亲养老送终的义务,同时负有管理家庭财产、教育后代的责任,为此,父母亲百年后的遗产由与父母共同生活的子女(包括入赘女婿)继承也就合情合理了。

三、侵权行为财产罚或赔偿的习惯规则

纵观《法典》的条款,其显著的特点就是对侵犯他人人身权、财产权的行为普遍采取财产罚或财产赔偿的责任方式。在此,笔者仅就民事方面的有关侵权行为举例如下:其一,侵犯他人父母人格权的财产罚。根据《法典》第14条规定:“因闹着玩或轻率而冒渎别人父母的人,罚马一匹。”其二,子女有对自己父母人格权侵害的财产罚。根据《法典》第17条规定:“见有反抗双亲的儿子,应立即[将儿子]扭送王公处告发;其子如系成人且已通达事理时,应罚交纳同等阶级的一个士兵所用甲胃一领,并罚牲畜九头。并令其完全离开双亲。”其三。对解除婚约人的财产罚或财产赔偿。根据《法典》第23条规定:“想解除婚约的人或订婚后不想嫁女儿的人,按情况应法牲畜。新娘的双亲必需宣誓证明该姑娘还纯洁(没有怀孕)。结婚或接受聘礼之后,如果证明该姑娘已同其他男人发生关系怀了孕的话,女婿可从姑娘的双亲接受相当赔偿的牲畜。但是,证明青年在婚礼以前已有不轨行为时,该青年应视其资力向姑娘的双亲拿出若干赔偿。”其四,诱骗少女的财产罚。根据《法典》第24条规定:“诱骗少女的人,如果是上流姑娘,应罚骆驼七峰;中等姑娘,罚骆驼五峰;下层姑娘,罚骆驼一峰。”其五,猎狗致人伤害的财产罚。根据《法典》第25条规定:“由于没有及时处理疯狗,咬人而负重伤时,应处罚狗的主人;[狗的主人]应以全牲畜的五分之一给被害者的家属作为赔偿。其六,侵害他人身体并使他人丧失机体的具体财产罚。根据《法典》第28条的规定:“对丧失四肢的人,应按其机能及价值予以赔偿。对丧失姆指的,赔偿牲畜二头:对丧失中指的,赔偿牲畜九头;对丧失食指的、无名指的。赔偿牲畜五头;对丧失小指的,赔偿牲畜三头;对重伤肌肉的,也赔偿牲畜五头;箭未穿透衣服的伤势,赔偿马一匹。在类似上述的情况下,射死别人的马的人,应该除死马以外再赔偿活马一匹。如果被害人不要死马时,应该给比死马更好的良马一匹。”其七,侵犯他人合法婚姻的财产罚。根据《法典》第34条规定:“与有夫之妇即使合意通奸的男子,罚牲畜五头,女的应拿出四头牲畜给审判官。其八,以棍棒或石块等伤害他人的财产罚。根据《法典》第35条规定:“以棍棒或石块伤害别人的人,应罚甲胃、武器及牲畜九头;以鞭或拳头对他人施加暴行的人,没收其牲畜五头。斗殴时撕破别人衣服的人,罚马驹一匹;揪人头发的人,罚牲畜五头;揪人胡子的人,罚马一匹及羊一只。往别人脸上吐唾沫,后向别人投掷土或其他污物的人,罚马一匹。殴打斗殴对手的头,或把别人从马上拉下来的人,罚马一匹。揪妇女帽子的穗子或发髻的人,罚牲畜九头。对孕妇施加暴行致使流产的人,应罚牲畜的数目是以九乘怀孕月数。”其九,嬉戏过程中致他人伤亡的财产罚。根据《法典》第36条规定:“两个人在嬉戏中格斗,一方因过失受致命伤时,应罚对方牲畜九头。有企图隐蔽加害行为时,应加三倍处罚。嬉戏中伤害别人的眼、牙或四肢的人,如伤势轻微可以治愈时,不予处罚;但不能治愈时,罚牲畜五头。”其十,对拾得他人牲畜的财产责任。根据《法典》第38条规定:“拾得的牲畜在提出报告前死亡时,拾得人应从自己畜群中拿出牲畜补偿。但拾得人已提出合法报告时,免除一切责任。拾得别人杀死的野兽的人,应交还给正当的所有人。”其十一,过失杀死牲畜的财产罚。根据《法典》第42条规定:“因过失杀死牲畜的人,除赔偿外,还要法马一匹。”

由此可知,财产罚(或日牲畜罚)是当时蒙古族社会处理因侵权行为致使他人人身或财产受到损害或损失而进行权利救济最主要的法律手段。时至今日,上述做法在青海海西蒙古族地区仍然沿用。现以青海海西乌兰县铜普乡察汗河村制定的村规民约为例说明。

察汗(系蒙古语,意为“白色”)河村,因村居察汗河沿岸而得名。察汗河村是铜普乡的纯牧业村,全村共分四个社190户,总人口855人,现有劳动力475人,围栏草场99300亩,牲畜44329头(只),其中大畜3015头(只),山羊9874只,绵羊31440只,全村人均收入1970.88元。为了加强农村社会主义精神文明建设和物质文明建设,使村民积极学习贯彻执行党的路线、方针、政策,遵守国家法律、法规和社会公德,加强社会治安综合治理,依法保护公民的合法权益,保障村级组织各项事业顺利进行。该村于1999年制定了村规民约。总计25条。从村规民约规定的内容看,主要包括计划生育、教育、相邻关系的处理、酗酒闹事的处罚、尊老爱幼、对村干部的保护、草场和牲畜保护等等。同时,对违反村规民约的行为均规定了数额不等的罚款。具体内容有:其一,对超生的罚款。已生育第二胎的村民,无特殊情况,必须做绝育手术,杜绝超生超抱现象发生,生育二胎间隔不到四周岁的,处以700元的罚款,结扎后罚350元。超生第三胎或超抱(养)的,处以1000元罚款。生育第三胎的村民,要强制实行绝育手术,否则按计划生育的有关规定收回一至二人的承包土地。其二,不接受教育的罚款。学龄儿童不入学接受教育的,处以学生家长200元罚款,并要强行接受教育。是文盲的村民必须参加扫盲学习,如不参加者,罚款300元外,次年继续参加扫盲教育。其三,打架、斗殴、偷窃等行为的罚款。对打架斗殴、行凶滋事,盗窃财务,偷煤偷贩私盐,偷窃或损坏铁路公路设施器材并劝阻无效者,根据情节处以100-300元罚款,情节特别严重的移交司法机关处理。其四,酗酒闹事的罚款。不准酗酒闹事,聚众无理取闹,损坏公共财产,破坏他人名誉,如发现类似行为,根据情节处以50-100元罚款,并责令其赔偿财产损失和造谣中伤费。其五,虐待、歧视和遗弃家庭成员的罚款。赡养父母,关心帮助残疾人,不准虐待、歧视和遗弃家庭成员。若发现上述情况,除批评教育外,还要处以100-200元罚款,情节严重的依法追究责任。其六,违反国家《婚姻法》的罚款。严格遵守《婚姻法》,男女双方依法登记结婚。不履行法律手续。擅自违法结婚同居的,对双方当事人进行批评后,并处200-500元罚款。坚持反对重婚,如发现处以1000-1500元罚款。情节严重的依法追究责任。其七,打击报复、污辱谩骂村社干部的罚款。村民不准打击报复、污辱谩骂村干部,若有打击、污辱、谩骂、攻击村社干部者,应批评教育本人,并责令写出书面检查而且处以50-100元罚款。其八,破坏农田水利等设施的罚款。村民要自觉维护农田水利设施,珍惜耕地,毁坏水利工程设施的除赔偿经济损失外,并处以100-300元的罚款,乱打庄廓、乱扩庄廓、私占耕地者每平方米按10-20元的罚款进行处理。其九,破坏田间管理的罚款。夏秋季节要加强田间管理,爱护庄稼,不准在田间地头放牲畜,违反本规定造成农作物损失的,当事人赔偿所造成的一切损失,并处以100-300元罚款。其十,破坏林木的罚款。植树造林,绿化乡村,保护树木。不准砍伐树木,盗窃破坏国家森林资源和集体、个人林木。违者每棵树按100元罚款,并且要补栽保活10棵树。被盗伐的树木全部回收上交集体处理。其十一,偷骗电力的罚款。各村村民要加强用电管理,指派专人负责,群众监督,不准偷电骗电。一但发现偷电骗电者,处以200元的罚款。其十二,乱放牧的罚款。牛羊必须在捆子上场后,才能窜茬放牧,否则,罚款100-300元,并且赔偿所造成的直接经济损失。其十三,破坏农田灌溉的罚款。农田灌溉浇水期间,要安排好农户的浇水水轮,严格按水轮表规定供水浇地,不准随意挖渠偷水放水。发现擅自挖渠偷水、放水、骗水、抢水者,处以50-100元罚款。守水人员不尽职责造成被偷水、漏水的情况,处以责任人扣浇三轮水的罚款,因擅自偷水、抢水、骗水、挖坏坝渠(倒坝)、破坏田问、村间道路、处以300-500元的罚款。其十四,破坏集体自来水的罚款。保护好集体自来水装置,不准私自把自来水主管道切开为自家偷装水龙头,一经发现,予以500-1000元罚款并当场强迫当事人修复或更换新的主管道。其十五,破坏环境卫生的罚款。搞好环境卫生,美化村舍村貌。农户房前屋后种花种树。社与社、户与户之间的巷道要保持平坦整齐。不准在公共场所随意取土挖沙、乱倒垃圾、乱扔废旧物品和病死家禽家畜,防止地方病的流行和蔓延,违者,处以30-50元的罚款。

需要说明的是,在《法典》中还规定有许多因保卫国家利益、救助他人财产等行为而得到的补偿或赏赐的内容,体现了《法典》鼓励人们行善的立法思想。例如,《法典》第39条规定:“在遭狼袭击的羊群中,救出羊十只以上的人,除把狼咬死的羊只给他以外,另加一只健全的羊,作为奖赏。救出的羊不满十只时,只赏给五支箭。救出因劳累而被沙子埋没的骆驼的人,应赏给一头三岁的牲畜,救出被埋的马时赏给一只羊;牝牛则赏箭五支。从杀人凶手手中救出了人。或救了因迷路而濒于饿死的人的人,可受到被救者力所能及的报酬。”又如,《法典》第29条规定:“从水里或火中救出一个人的人,接受牲畜五头的报酬。这时营救者丧失自己性命时,其遗族可从死者所营救的人那里取得一个人份的武器、甲胃、兵器以及牲畜九头。从火中或水里救出家具或奴隶的人,可就救出奴隶、甲胃或帐篷之一取得马一匹。此外还救出家具的人,也还可取得牝牛一头。从野火中救出畜群的人,可从各所有者取得报偿;对大所有者可要求两头;对小所有者可要求一头家畜。但是由于恶意而引起野火的人,应该受到严惩。”又如,《法典》第27条规定:“营救弱者或非武装人员的人,可取得他所有的马二匹及武器一件。从困境中救出勇士或武装人员的人,可要求取得虏获品中的一件贵重品及大牲畜八头。”再如,《法典》第9条规定:“一牧群遭敌袭击掠夺时,如果另一牧群跑去救援而夺回了被夺去的牲畜时,以一半归原所有者,其余一半给前去营救的人;倘若在追击时有战死者,其全家属都应受到补偿。纵然根本没有夺回牲畜,对每个丧命的人都应给以补偿。但是,如果知道敌人袭击而不去救援或不追击敌人时,对上层分子应没收其一半财产;对中层分子没收牲畜九头;对下层分子则没收牲畜五头。”

四、草场、牲畜保护及经营的习惯规则

(一)草场、牲畜保护的习惯规则

蒙古族是一支游牧民族,草场、牲畜等是他们赖于生存的物资基础,所以,《法典》有严格地保护草场、牲畜的规定。例如,第29条规定:“由于没有很好地把火熄灭掉便跑开,那里发生了野火,别人很快扑灭时,应该负责的那个部落要赏给灭火者一只羊。从水里或火中救出一个人的人,接受牲畜五头的报酬。这时营救者丧失自己性命时,其遗族可从死者所营救的人那里取得一个人份的武器、甲胃、兵器以及牲畜九头。从火中或水里救出家具或奴隶的人,可就救出奴隶、甲胃或帐篷之一取得马一匹。此外还救出家具的人,也还可取得牝牛一头。从野火中救出畜群的人,可从各所有者取得报偿:对大所有者可要求两头;对小所有者可要求一头家畜。但是由于恶意而引起野火的人,应该受到惩罚。”另外,该法典还规定了牲畜不当得利、无因管理法律制度,例如。第33条还规定:“迷入别人畜群的牲畜,应保护三天。在此期间,在自己畜群内发现这样(迷入)的牲畜的人,应该公开表明,经过三天以后,可自由使用;如果是马可以乘骑。但是事先没有公开表明而使用这种牲畜的人,应罚三岁马一匹。把迷入的牲畜打上自家的烙印的人,应罚牲畜九头。在合法时期以前盗取别人牲畜的毛的人,应罚牲畜五头。但预先提出合法报告者,不在此限。迷入牲畜首先应该给收楞额看,收楞额在牲畜搜索使来时,提出报告。拾得许多牲畜的人,应报告首长或牲畜搜索使;不报告者,罚其牲畜的二倍;否认者,应再罚牲畜九头。为隐匿迷入牲畜而转给别人的人,应罚牲畜九的三倍。”又如,该法典补则第4条还规定:“跑掉的牲畜被人逮住卖掉时,原主一经发现即可取回。这时只给买主半价作为赔偿即可。如果跑掉一年后原主才发现时,应由原主给该畜群管理人一半饲养费。如果在这期间,有由非原主所有的种马或种牛而生的仔畜,应由后来的管理人取得。但其数额超过二九时,原主也可请求连同母畜交还超额之畜。”

目前,海西蒙古族地区对草场、牲畜的保护,主要采取的是以人大立法、部门规章、地方性法规和乡规民约为一体的法律保障体系。人大立法是指1985年实施的《中华人民共和国草原法》,部门规章是指国务院农业部的《草原防火条例》,地方性法规是指1990年1月1日青海省实施的《中华人民共和国草原法》细则、1996年5月20日实施的《青海省草原监理规定》和青海省政府实施的《青海省草原火灾处理预案》等等。需要说明的是。海西蒙古族地区的乡政府和村委会制定的“乡规民约”或“村规民约”中都有涉及保护草场、牲畜的规定。例如,德令哈市怀头他拉乡政府1994年10月1日实施的《怀头他拉乡乡规民约》第2条规定:“爱护、维护国家的、集体的、公共的、他人的财物,大力提倡靠科学致富,勤劳致富,不损坏偷拿水利、电力、公路设施,不损坏偷拿他人的树木等牲畜和其他财物,不偷电、不偷水。(1)不损坏糟蹋他人农田、庄稼树木。(2)不偷杀野生动物,不损坏固沙植被。若违犯本条款者,除原价赔偿外,加罚款原物折价的一至三倍。”

(二)草原承包经营的习惯规则

海西蒙古族地区个人承包草原始于1984年。以德令哈尕海镇桃哈村为例。当时确定个人承包草原的标准和原则有:其一,以人口数和牲畜(羊)的数目为基本依据。即一个人可分86只羊(一只羊又可分7.5分地的草场),家庭人口多就能多分草场;其二,是以木尺丈量为基本手段,经过精心测算确定;其三,根据夏秋草场原则上承包到户,冬春草场必须承包到户的精神进行合理承包;其四,乡或村为发包方,牧民为承包方;其五,承包经营草原。发包方与承包方必须签订承包经营合同;其六,由政府部门向承包草原的经营者颁发草原使用证;其七,承包经营期限50年不变。但是,随着草原承包经营的不断发展,目前在海西蒙古族地区又出现了一些新的情况和问题,即许多蒙古族牧民又纷纷将自己承包经营的草原(包括牲畜)以承包合同的方式转包于他人经营。出现上述原因有:其一,年轻人不愿意放牧;其二,老人年龄大,身边又没有子女,只能租出草原于他人经营;其三,牧区自然灾害,造成牲畜死亡;其四,一些牧民进城经商,导致无人经营草场。

根据《青海省草原承包办法》第20条第1款的规定:“草原承包者因迁出、无力经营等原因需解除承包合同或转让草原承包经营权的。必须经发包方同意。”第21条又规定:“合法租赁草原的,由双方协商,本着平等互利的原则,在明确租赁时限、范围的基础上,签订租赁合同,并报发包方备案。”由此可见,上述条款对转让草原经营权是以“同意”为原则,而对合法租赁草原经营权则是以“备案”为原则。

笔者在对海西乌兰县、德令哈市地区的调查后发现。蒙古族牧民以“书面草原承包合同”将自己承包的草原转于他人承包经营,但其实质上是一个集“劳务-承包”为一体的合同。因为,转承包人是为承包人放牧(指提供劳务),承包人必须给付转承包人一定的报酬,此具有劳务合同的性质;转承包人又是在承包人承包草原的基本上(即第一次承包),与承包人再次签订承包协议(即第二次承包),转承包人可使用承包人为其提供的房屋、马匹等生活、生产(放牧)的必要设备,此又具有承包合同的性质。所以,从合同法的角度讲,该类合同应是一个“无名合同”,在具体的适用上可遵循“最相类似”的原则。虽然,承包合同规定内容的各不相同,但基本上都是出租人(牧民)定期将自己承包的草原、牲畜交付他人使用、经营,承包人按合同规定给付转承包人约定的劳务报酬,转承租人需要履行放牧义务和承担风险。

个案之一,罗布增傲赛(出租人),男,蒙古族,65岁,德令哈市尕海镇牧民。出租草原、牲畜的原因是老人年事已高,承租人为出租人的亲戚,合同经双方当事人签字后即具有法律效力。租赁合同的基本内容有:其一,允许承租人在自己的承包草原上放牧;其二,出租人将500只羊交由承包人经营;其三,租赁期为1年;其四,出租人一年给付承租人劳务费12000元,其中一半劳务费(6000元)在签订合同时交付承租人,剩余一半劳务费在合同期满时结清;其五,羊的死亡率控制在2%以内,产仔率应在70%以上;其六,合同期满时承租人应将500只羊返还给出租人,如有缺少则按合理的市场价赔偿。

个案之二,新兴(出租人),男,蒙古族,37岁,德令哈怀头他拉镇牧民。出租草原、牲畜的原因是在德令哈市经商,承租人为出租人的亲戚,租赁合同需有一名证人(一般是朋友或亲戚),然后经双方签字后即具有法律效力。租赁合同的基本内容有:其一,出租人将700百只羊交承租人在自己承包的草原上放牧,如有丢失,则一只羊按300元赔偿;其二,承租人的劳务报酬为羊羔(一般为70或80只羊羔);其三,租赁期限为3年;其四,一年10%的羊为出租人食用的羊;其五,合同期满时,如果承租人不能如数归还700只羊。则出租人有权从承租人的家中抓养,以弥补自己的损失。

个案之三,从在乌兰县铜普乡调查的情况看,牧民将草原、牲畜交付他人承包经营,具有如下共性特点:其一,出租自己的草原、牲畜交他人经营,必须经村委会同意、乡(镇)政府备案;其二,成活率不低于55%(承租人交租金保证);其三,死亡率控制在5%之内。超过部分由雇工承担:其四。雇工的劳务费为每天10元;其五,合同期为一年;其六,雇工可以是本民族人,也可以是其他民族的人(藏族、汉族等)。

五、商事经营的习惯规则

自古以来,蒙古族就以畜牧业经济为主,衣食住行,无不取给于牲畜。据德令哈蒙古族商人澳斯日介绍,解放前,海西蒙古族部落就有经商的习惯,当时是以物物交换为主,经商不仅可使生活富裕,而且能积累财富。近年来,随着海西地区城市化、工业化步伐的加快,使得许多蒙古族牧民迁居县城或德令哈市,从事商业经营活动。就经商的领域而言,主要是与卖买牲畜(羊、牛)、奶制品、民族工艺品,但是,法律禁止的买卖不做(如、贩卖人口)。除此之外,狗是不允许买卖的,因为,狗是人的好伙伴,具有看家、预防野兽、小偷的作用;就经商的原则而言,蒙古族喜欢自食其力,不愿意贷款、借款扩展业务,认为贷款是在浪费国家的钱财,自己的能力有多大就做多大的生意。经商应以诚信为第一,要卖真品不能卖假品,蒙古族的精神是“不愿意欺骗人”;就交易的方式而言,合同以口头形式为主。货到付款。通过不断接触选择交易伙伴;就交易的对象而言,主要是蒙古族,但也有藏族、回族、汉族等。

值得一提的是,随着市场对羊绒需求的增加。海西德令哈地区的许多牧民通过改良绒山羊。提高了羊绒的产量,经济效益显著。例如,1989年4月,怀头他拉乡成立了绒山羊协会,牧民可以加入协会成为会员,可获得一定数量的股金红利分配。牧民协会依靠科技发展畜牧业生产。促进了全乡牧业生产经济效益和牧民收入的不断提高。可以肯定地讲,牧民协会具有农村信用合作社的性质,其作用在于,一方面,能使牧业生产形成产业化、规模化、信息化、科技化、管理化;另一方面,能够凝聚集体的智慧和力量,形成团队优势,避免个人单打独斗的困局。

六、财产纠纷解决的习惯规则

历史的角度看,蒙古族社会解决纠纷的方式多以正规的审判为主。这与成吉思汗统一蒙古各部后,许多王公在各时期制定了适用本部族种类繁多的成文法有关。所以,目前海西蒙古族地区涉及的民商事纠纷,也多以诉讼和乡村行政调解方式解决为主,当然,不排除民间解决纠纷的存在。例如,草原纠纷(包括户与户、队与队、村与村、乡与乡、县与县、州与州之间),其中户与户、队与队之间的草原纠纷,就是由村民调解委员会(村长、村支书、妇联主任)、村治安联防队员和村里威望高的老人进行调解解决的。

(一)离婚诉讼财产裁判的习惯问题

根据对乌兰县法院、德令哈市法院的调查。蒙古族离婚诉讼案件的显著特点是,夫妻双方在结婚前或结婚时互送的彩礼,当事人不作为诉讼请求提出,法院对此也不作为裁判的内容。笔者以为,这一做法与蒙古族对待婚约的习惯有关,一方面,婚约具有法律约束力,禁止反悔,如有反悔则要承担毁约的法律责任;另一方面,彩礼为家庭(父母)提供,属家庭(父母)财产之一部分,对于因婚姻不成立或成立后又解除的,财产(彩礼)除因对不履行婚约者处罚外(归女方父亲所有),彩礼应返还予对方家庭所有,同时,婚约也侧重于对妇女的保护。

(二)债务清偿的习惯规则

根据《法典》法典第32条规定:“债务人到期没有偿还债务的意思或能力时,债权人经3次警告之后,报告上司。债务人奉到上司命令仍不偿还时,应罚马一匹。反之,对债务人擅施暴行的人,丧失其请求(还债)之权。夜间袭击债务人的人,除丧失其请求权外,还应罚牲畜九头。”可见,该条关于债务偿还的规定,一方面要遵循法定的程序性规范,另一方面,债权人在债权不能实现的情况下。罚债务人重要的生产资料马,以实现债权人的债权。

就债务性质问题,从对海西乌兰县、德令哈市地区的调查看,债务的性质大体上有三种:其一,牲畜借贷之债(主要发生于蒙古族之间,多采书面形式)。双方约定:甲借乙一只活羊或一只羊大腿,来年甲必须偿还乙同样的一只活羊或一只羊大腿,即所谓“借什么还什么”的交易规则;其二,高利贷之债(主要发生于蒙古族与回族等民族之间,多采口头形式),双方约定:甲(回族)向乙(蒙古族)借款若干元,有严格的还款期限规定,一旦乙(蒙古族)未能在规定的期限内履行对甲的还款义务,那么,甲(回族)就可根据双方合同的约定实现自己的债权;其三,抵押担保之债(可能发生于蒙古族之间,也可能发生于蒙古族与其他民族之间)。双方约定:当债权无法实现的情况下,债权人有权拉走债务人的羊、牛、骆驼等牲畜,以实现其债权。该担保可适用于不同性质之债,具有口头约定、内容朴素、实现途径简单的特点。

因上述债发生纠纷,有些是通过“私了”的方式解决,有些是通过“诉讼”的方式解决。如果当事人通过诉讼方式解决,法院裁判以国家法为准绳。需要指出的是,在海西地区,当债务无法偿还时,也有用草原的使用权偿付的情况。这种偿债方式在当事人之间私自进行的,与国家法相抵触。

最后,草原纠纷及其解决是与草原环境保护相关的一个重要问题,历来为蒙古族习惯法所重视。例如,古代蒙古法规定,在生活中不许人们向水中溺尿,不许人们徒手汲水,汲水时必须盛以器皿。这样禁止的理由有:其一,蒙古族视水为神,溺尿是对水神之大不敬;其二,在水资源稀少的情况下,污染了人、畜饮水,容易引发疾病。笔者认为,这些都是体现了一种以自然因果为价值的习惯法思想。为此,草原作为以游牧为生的蒙古族最基本的物质财产,为蒙古族牧民珍惜也就不难为人们理解。目前,海西地区解决草原纠纷的方式,主要是以政府行政权的介入为主,即制定协议。该协议是在遵循“习惯放牧线、确定放牧线、裁定放牧线”原则的基础上形成。囿于篇幅限制,对此问题不作进一步探讨。

综上所述,蒙古族财产习惯规则,是由其游牧的生产环境和生活环境决定的。笔者以为,研究蒙古族的财产习惯规则,应以历史上存在过的蒙古族成文法为基本线索展开,因为,从成吉思汗立国开始,便将蒙古族社会固有的文化、生产、生活等习惯认可为国家的法律,并以成文法《大札撒》的形式公布于众,并为人们遵守。1640年蒙古族的《卫拉特法典》中反映出的蒙古族财产习惯,具有内容丰富、立意深奥、具体明确、朴实简单等特点,对蒙古族社会的影响是连续的、深远的。本文仅以历史与现实比较的方法,对蒙古族的民商事习惯规则进行了粗浅的分析,就正于方家。