小产权房问题探究

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摘 要：通过对我国现行有关小产权房的立法规定及其利益博弈的评析，文章认为，在城乡统筹的语境下，法律规制小产权房的目的就在于“耕地保护”，舍此，就不是小产权法律制度所能承受之重。在此基础上，作者提出了根据对“耕地保护”政策目标的影响程度对目前小产权进行“分类处置”的解决思路。

关键词：小产权；分类处置；耕地保护

中图分类号：D922.3 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0099-03

一、小产权房的界定之争

产权本无大小。“小产权房”并非严格的法律概念,它只是一种通俗的说法，因此对于到底什么是“小产权房”也有着不同的解释。常见的有三种。一是发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的小。二是国家房管部门颁发产权证的叫“大产权”,由乡镇政府发证书的叫“小产权”,“小产权房”实际上没有真正的产权,此类房屋没有正式的土地使用证和预售许可证,房管部门也不会对购房合同予以备案。三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫“大产权”,需要补缴土地出让金的叫“小产权”,依照这种解释,普通商品房就是“大产权房”,经济适用房就是“小产权房”。大多数学者在在第二种意义上使用“小产权”这一概念[1]。本文认为，仅以所谓证件的差别来界定小产权房的观点只看到了小产权房的表象，并未深入到其本质。小产权房问题的实质在于在农村集体土地上建造的住宅向城市居民出售。小产权房需要具备两个条件。1）在集体土地上而非国有土地上建设住宅；2）在集体土地上建造的住宅并非农民自己用于居住，而是对外转让给城镇居民。

二、有关小产权房的现行立法规定及其评析

《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。由此可见，我国现行《土地管理法》允许在集体土地建造住宅并可以进行出卖和出租，并无出卖、出租对象的限制，也无不得向城镇居民出售的规定。

1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。2004年国土资源部颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”进一步重申了禁止城市居民到农村购买宅基地和小产权房的政策。由此可见，直接导致小产权房问题产生的法律依据并非《土地管理法》，而是有关政策规定。在《土地管理法》未作明确规定的情形下，政策为何要禁止在集体土地上建造的住宅向城镇居民转让？禁止小产权房交易的目的在于耕地保护[2]。诚然，耕地保护关系到国家的粮食安全，关系到社会的生态效益，关涉社会公共利益。基于公共利益的需要，国家对私权进行限制也具有某种正当性。但是基于公共利益的需要对私权进行的限制要遵循比例原则。所谓比例原则指的是为达成某种政策目标所需要的手段应当与目标相一致、成比例。申言之，手段（对私权的限制）应为达成政策目标（耕地保护）所必需，凡是无助于促成政策目标（耕地保护）的实现的手段（对私权的限制）则不具有正当性。目前，集体经营性建设用地直接入市，与国有土地“同地、同价、同权”已经成为中央和地方各级政府的共识和改革创新的方向，为十七届三中全会文件所肯定。既然，集体建设用地直接流转无害于耕地保护目标的实现，同属于“建设用途”的住宅和宅基地的转让当然也不会导致耕地流失，这是一个显而易见的逻辑。因此，禁止城镇居民购买农村宅基地或住房，与耕地保护目标的实现无涉，不符合行政法的比例原则。

三、小产权房的利益分析

“人类奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[3]小产权问题产生的政策动因与其说是耕地保护的要求，毋宁说是利益博弈使然。小产权房关涉的利益主体至少包括农民、城镇居民、地方政府和开发商。围绕小产权房产生的各种纷争均与这些利益主体之间的利益的矛盾、冲突直接相关。

1)对农民来说，开禁小产权放房，有利于显化其土地资产的价值，增加其财产性收入。在城乡差距拉大的当下，这是一种弱势群体的财产利益。2)对城镇居民来说，开禁小产权房，可以平抑市场的高企房价，改善其住房质量。这是一种生存利益。3)对开发商而言，开禁小产权房，由于住房供给的增加而平抑高企的房价，将导致其不能谋取暴利。这是强势群体的商业利益。4)对地方政府而言，放开小产权房势必会对商品房市场造成较大冲击，从而影响“土地财政”这一经济利益的实现。但地方政府除了具有经济利益的权衡以外，同时还具有“政治利益”的考量。开禁小产权房缓解了征地引发的地方政府与农民的矛盾和利益冲突，减轻了由此引发的所带来的维稳的压力；同时开禁小产权房有利于解决城镇居民“安居乐业”的问题，有利于社会和谐。因此可见，开禁小产权房对于农民、城镇居民有利无弊，对于开发商而言，有弊无利。毫无疑问，强势群体的商业利益应当让位于弱势群体的财产利益和生存利益。对政府而言，开禁小产权房可谓利弊互见，地方政府既有出于政治考虑使小产权房合法化的需要，又有失去土地出让收益影响其维持有效运转的经济上的担心。因此，是否开禁小产权房，关键在于地方政府的态度，地方政府对经济利益与政治利益的权衡与取舍决定着小产权房的命运。从理论上来说，政府应该是社会公共利益的化身，不应该有自己特殊的经济利益，正所谓“官不与民争利”。但是，在中央财政与地方财政“分灶吃饭”的现实语境下，不解决地方政府对“土地财政”的严重依赖问题，开禁小产权房是很难实现的。笔者认为，消除小产权房合法化的障碍必须建立相应的配套改革措施。一方面建立新的分税体制或者加大对地方财政的转移支付力度,以维持地方政府的有效运转，以减少其对“土地财政”的严重依赖；另一方面，在允许小产权房流转的基础上，地方政府以交易税、增值税等税收的方式参与小产权房流转所产生的收益分配，在一定程度上增加地方政府的收入来源。