网络游戏格式合同的侵权现状及其法律规制与完善

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自2000年我国第一款网络游戏正式运营以来，经过10余年的飞速发展，已进入阶段性成熟时期。根据国际数据公司IDC最新的统计数据，在2012年第一季度，网络游戏及其带动的相关产业所产生的经济效益超过100亿，直比钢铁等传统巨型行业，俨然成为数字时代下最有活力和创新力的产业之一。但同时，自2002年第一例关于网络游戏财产案件发生以来，关于玩家权益受损的案例接连不断，并有不断上升之势，而其中尤以运营方借格式合同之利侵害游戏玩家财产权益为最。因此，从根本上遏制权益侵害这一现象就必须从规范并完善网游格式合同入手。

一、格式合同的定义

格式合同作为近现代法律概念，其在德国称为一般契约条款或一般交易条款，日本则称为普通契约条款，在我国台湾地区则称为定型化契约或定式契约。我国学界在20世纪90年代对此词的译名十分不一，如标准合同、附从合同、定型化契约等。就我国的现有法律，存在着两种称谓：一是《消费者权益保护法》将其称为格式条款，二是《深圳特区标准合同条例》、《中华人民共和国合同法》等法律条文中将其称为格式合同。

二、网络格式合同的优缺点及现状

首先，格式合同具有提高交易活动的效率，节省缔约成本的优点。对于从事大量重复易行为的商品或者服务的提供者来说，他们不可能逐一与消费者就合同内容进行磋商，而格式合同统一的形式和内容恰好符合此需要。其次，格式合同可以增进交易的安全，预设商业风险，确定潜在的法律责任，在当事人之间分配风险甚至将风险移转于他方当事人。最后，格式合同可以补充法律规定的不足，为当事人进行新型的交易提供了可能性，于无法律明文规定处设置权利义务。如网络游戏的格式合同就是其中之一。

网络游戏格式条款一般是由商家预先在网页上载明的，在游戏玩家按下“同意”键后方可下载游戏或是进行后续操作的合同条款。商家也会附带如“一旦消费者按下‘同意’键，即被视为接受合同条款”等声明。其固然有着以上格式合同的优点，但其中的问题也日益突出，总结主要有以下几点：

（一）经营者没有很好地履行提示义务

经营者没有实际上提供消费者审阅合同条款的机会，应认为其不得约束交易相对人。即网站包装合同的设计方式必须能够引起消费者注意，让消费者有机会能够阅读合同条款，否则就是无效的。对于格式合同中的免责条款，大多数网站或经营者以不明显方式提示用户，给消费者造成认识上的误区，使其可能在不知情的状态下同意该条款。笔者对于现在市场上排名前20的网络游戏格式合同进行过统计，格式合同超过10页的有13款，超过15页的4款。并且在如此长段的合同中，对于涉及玩家隐私，运营商免责，运营商控制权，游戏中所产生的侵权、赔偿问题的条款，都没有明显标出，基本用文字进行免责性提示。如：“注意！请仔细阅读如下内容（特别是以粗体下划线标注的内容）”（《魔兽世界》）；“【注意】请用户仔细阅读以下全部内容”（《 梦幻西游》）；“请于游戏前····确实详细阅读本服务条款的所有内容”（《 热血传奇》）。

（二）经营者减轻或免除自己责任，加重消费者的责任

据笔者调查，2011年度排名前20的网络游戏格式合同中对于以下情况：网络游戏中运营商的侵权赔偿责任；游戏玩家对于格式合同发生变动的异议权；玩家在游戏中的财产权利等方面，都无一不采取了“在法律规定的最大范围内，解释权归于游戏运营和制作方”、“游戏由于各种意外情况所产生的风险由您自身承担”、“玩家理解并且同意在法律允许的最大范围内维护游戏运营商和游戏制作方的利益”等最大限度逃避责任的合同条款。

（三）对消费者合法权利的规定不细、操作性不强

游戏制作方和游戏运营商对于游戏服务条款的修改实际上就是对于服务合同的变更，而几乎所有的游戏运营商在对服务条款修改时都不曾征询过玩家的同意，由此引发的问题也很多。如2009年5月12日《魔兽世界》修改服务条款就单方宣布“拥有中止、终止和/或用户账号的绝对权力”，导致玩家一片哗然。

（四）格式合同的外在表现形式不合理

游戏运营商通常用模糊的语句来表达内容、将条款放置于网页不明显的位置，这些不合理的表现方式使一般人在通常情况下无法阅读到格式合同，或者阅读过也无法明确其含义。即使是法律专业的笔者在审阅一份20页的网络游戏格式合同后，对其中关于运营商控制权的条款也不能完全理解其含义。

（五）条款内容上的责任免除

格式合同在具体内容上也存在诸多问题，如对于赔偿责任的减轻以及“零”责任担保的运营商责任免除条款，都是与我国法律相抵触的。

三、网络游戏格式合同缺点产生的原因

（一）网络立法的严重滞后

2000年9月前，我国相继出台了《关于互联网上的专线管理办法》、《关于互联网的经营管理办法》、《关于互联网的安全管理办法》、《关于互联网的信息上网管理办法》和《关于协调互联网上网资费的管理办法》等诸多“办法”。2009年9月，通过了《互联网信息服务管理办法》，基本是前面数个“办法”的“集成”。之后又先后颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机病毒防治管理办法》等。尽管“办法”很多，但这些“办法”都不是规范互联网行为的正式法。

（二）对于网络游戏中虚拟财产性质的认定

解决该问题，首先是在立法上定性，确定虚拟财产是否属于受法律保护的公民财产。由于还没有明确的司法界定，虚拟财产属不属于公民的财产在学界仍有争议。

对于这个问题，笔者认为，游戏中的财产的确有其特殊性：首先，虚拟性。虚拟财产通过玩家账号存在于特定的数据中，看得见但摸不到。且与传统民法中的无形物相比，又有着很强的不确定性。其次，局限性。网络虚拟财产基于特定的虚拟空间和特定的网络游戏而存在，离开了这些平台，虚拟财产就丧失了其原本的价值。再次，共管性。网络虚拟财产完全依附于网络而存在，玩家劳动获得的虚拟财产，只能通过运营商提供的账号和密码登录特定的服务器才能进行相应的活动。而运营商监管着整个服务器，可以监视并控制玩家“所有”的角色或物品，对玩家账号查封或者删档。由此可见，网络虚拟财产实质上同时处于玩家和运营商的双重监管下。

尽管网络游戏中虚拟财产的特性很多，但其仍是通过玩家的劳动获得，并可用于交易，并且在多数情况下可以通过玩家和玩家的买卖兑换为现实货币。这完全符合经济学中对于商品的定义，因此，笔者认为这自然也是财产中的一种，理应属于我国《宪法》对“公民财产”保护的范畴。

四、未来我国的监管方案

首先，对网络游戏格式合同进行相应的立法

美国对网络游戏的管理主要通过执行有关网络管理的各种法律法规来实现。早在1978年，佛罗里达州就率先通过了《电脑犯罪法》；随后，美国各州相继颁布了《电脑犯罪法》；至今，美国政府各部门共计出台了130项法案用以规范网络中存在的各种关系，同时也不乏包括关于网络游戏合同的立法规范。德国是第一个对网络应用行为立法监管的国家，笔者认为，我国应当借鉴德国网络立法，在现有网络法规的基础上形成一部新的法律，全面规定网络的法律问题，改变各法规、条例混乱而治的局面。

其次，从行政方面进行规制

在对网络格式合同进行控制的各种方法中，以行政控制为最早，也是各国现行合同制度中的普遍做法。日本通过政府对网络格式合同的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督，即“用前许可，用后监督”的行政管理制度，对网络游戏格式合同进行监督

再次，应实行网络游戏的行业自律。

网络游戏出现之初，外国的计算机协会与网络组织即制定了自律规范，如美国计算机伦理协会的“十戒”与南加利福尼亚大学的网络伦理声明，等等。我国的网络游戏行业实际上也已经出现一些大型的游戏运营公司分割市场的情况，从某种角度来说也有利于此行业规范的建立。

（作者单位：浙江工业大学法学院）