迟到的艺术“追续权”争议

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追续权一词源于法文Droit de Suite， 英语可直译为Right of Pursuit 或意译为Resale Royalty Right（即 “转售的版税权”）。可以解释为，当艺术作品被再次出售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，该作品的作者有权由此差额中分享一定比例的金额。

美术作品追续权在我国引起的立法争议，首先在于其属性争鸣。那么，艺术品交易的仅仅就是作品的所有权而非著作权吗？追续权是否属于普通著作权——为何除了著作权，美术作品还享有“追续权”？追续权的合法性是否有悖于著作权的权利穷竭原则？

追续权的著作权属性及立法实践

争议之一： 艺术作品卖的就是所有权而非著作权吗？

1、定性和权利穷竭原则的限制

美术作品的直接欣赏和个人收藏的特点决定了艺术品交易的是作品原件。尽管近几年有限量版画和艺术衍生品等复制艺术品交易的兴起，因其整体交易比例小，版权权益甚微，美术家无法靠版税收入作为作品的主要收入来源。追续权属性则正是基于艺术家的人身权与原作交易之间存在内在必然的联系：艺术原作的每一次销售（或转售），艺术家人身权在交易本身和交易价格中得以体现。作品除须标明艺术家姓名和保持完整性等人身权基本要素外，艺术家本人的成就和名誉等特定属性必然体现于交易中。艺术家人身权变动（知名度升降）最终反应在价格浮动中，而非独立于交易之外。换言之，原作者对作品的“精神权利”无法穷竭，即便原作的交易所有权发生了N次转移。因此也有学者认为，追续权本身具有著作权的人身权和财产权的双重属性，追续权就是一项特殊的著作权。显然，“艺术作品卖的就是所有权而非著作权”并不正确。

而所谓权力穷竭，即指含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去以后，该商品再辗转到何人手中，权利人无权控制该商品的流转，即权利人行使了一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。尽管在大陆法体系内存有不尽相同的适用解释，但笔者认为，与拥有丰富版权媒介的音乐影视书籍类作品的复制发行而适用“发行权”的穷竭并不完全适用于美术作品原件的出售和转售，权利穷竭原则理应受限制。当然，为确保权利穷竭原则能从本质上保障艺术品正常的市场流通并维护公众的文化权益，追续权应严格限定在特定客体（仅适用于作品原件）和特定条件（仅适用于商业转售行为）下才可生效。

2、他国追续权的立法实践

追续权源自大陆法系，据笔者统计，目前确认追续权的国家和地区约有五十几个，以大陆法国家占多数。作为著作权法的一部分，追续权立法及其演进过程受到不同人文历史和哲学体系的影响——以英美法体系“重商主义”和以大陆法体系“保护作者权利为中心的”的价值分歧在著作权制度上得以体现。尽管如此，英国因欧盟法指令DROIT DE SUITE 2001/84/EC1于2006年将追续权纳入国内法并于2012年1月起全面推行；美国目前仅在加州法律中规定了追续权，但近年不断有关于追续权利的立法诉求。

除了历史文化原因，美国的自由市场经济和游说文化决定了追续权制度的现状。前者在于立法的经济学利益衡量（即，国家立法是否比自由合约更为经济有效？）后者则在于艺术商们对于艺术政策的影响，使追续权益进一步流于民间合同。这与中国目前对于追续权的认知有着本质的区别。另一方面，美国的版权法等相关艺术立法及其版权组织已规范有序，即，艺术家的追续权在美国得以合法认可，并以合同约定取代法定程序。美国对追续权的立法选择仍在价值观和利益博弈中有待进一步发展，同时这也取决于世界立法的格局。

追续权制度的合理性

争议之二：追续权立法是否适应中国国情和市场发展水平？

1、公平正义，相对补偿的价值观

艺术品原件交易和缺乏版权媒介的市场转售，决定了转售权益是艺术原作获得（等同于）版税权益的唯一途径。这体现了版权制度对于美术作者的公平对待。举一个简单的例子，一位获得伟大艺术成就和持续认可的艺术家，早年卖了自己的原作，这部分因名誉增值的“版权”权益是否就没有了呢？追续权制度恰恰就是这样一种对艺术原创作者经济利益的有效的矫正手段。

美术作品原件的市场价值体现具有“时滞性”。不仅很多创作本身带有实验性，并不能为早期市场接受，而且艺术家的综合实力（想象力，技能和才华）亦需要时间积累乃至磨难才能完成一幅好作品，艺术家才能渐为人知。一个成名后的成熟作品又会带动早期作品的价值，无论古今中外，书画还是现当代艺术，“价值被发现”的时滞效应比比皆是。从现代艺术运营的机制来看，专业推介和阶梯市场运行需要时间和时机的酝酿，并非一蹴而就——同一作品经过不同的专业推介和市场经营会产生截然不同的市场反响。以上解释了美术品原作的早期交易被市场低估的客观原因；艺术家与艺术商因资源不对等造成的“人为”交易价值的市场落差更为司空见惯。追续权制度恰能弥补和纠正此类行为与结果的不公而产生。

当然，追续权本身并非能“救济”所有艺术家，艺术家当且仅当获取小部分因创作而生的市场附加价值。因而，追续权“相对”补偿要多于“公平”补偿的性质——此制度设计是为了激励艺术交易商的经营和风险投入得到合理的回报。当然，艺术行业充满艰辛，追续权能从制度上保障艺术家的合理权益，不失为一项有效的激励机制。

由此可见，追续权制度具有相对补偿和激励性质，而公平正义的价值观才是制度的核心本质。

2、法定的合理性

追续权立法的合理性还源于立法与自由合同的经济学比较。笔者认为，对于中国庞大复杂的艺术市场而言，法定远远优于合同约定。

首先，追续权的立法保护艺术家的弱势地位不因资源不对等和中国式“人情”交易之累而造成不公交易。法律指令使每一笔适用交易含有法定追续权的比例额度，有助于统一保护艺术家的权益。

其次，如何使“信息不对称”的艺术家及时获得市场动态信息以及合约执行方如何避免因实施困难而增加的交易成本。对于庞大的中国艺术市场，追续权益仅依靠合同实施并不现实，或可因执行低效而导致制度流产。

第三，追续权的执行需要专业人员和一定公权力介入得以贯彻，其管理总成本与社会总收益相比较，是否更为经济合理，这取决于艺术交易的市场规模和数据分析。以我国为例，追续权的适用交易和适用艺术家人数仍较可观，借由国家立法能大大地节约累计个体艺术家与再售交易的综合交易成本，借由规模效应来降低总交易成本，从而更为经济。

第四，法定优于自由合约，在特定条件下亦可保护交易商。基于合约方的自由约定，明星艺术家或可因自身市场地位“绑架”交易方的利益。例如近期因美国知名艺术家Jeff Koons与其画廊高古轩解约被曝光的合同细节含有杰夫70%的追续权益的条款，远远高于实施国较为普遍的3%-5%的法定追续权益。对于立法决策者和市场人士，颇有参考价值。

3、追续权的国情适用性

追续权立法饱受争议的仍是国情和商情的适用性。中国艺术市场近年来迅猛发展已举世瞩目，市场交易额已连续于2010和2011年突破超越英国和美国，成为世界首位的艺术市场。虽有数据瑕疵和统计口径的问题，采用最保守的Artprice统计，结论依然有效。根据专业机构的连续统计数据分析，中国也是目前发展速度最快的国家之一。艺术市场的首席规模和发展速度呼唤与之适应的法律规则出台。与此同时，我国的著作权法立法历时短，艺术（美术）的专业法律亦有限，累计案例更为匮乏。面对成熟艺术市场的专业运作机制缺乏共通规则，使文化利益在世界交流平台上处于一定的不利地位。就追续权而言，国际上《伯尔尼公约》规定属于选择性的规定。在日益全球化的国际艺术市场平台上，中国艺术家权益如何得以保障，其如何影响我国文化艺术的对等交流和贸易输出，颇值得商槯深究。

那么，追续权是否适用所有艺术家和所有艺术作品？税率如何规定和计算，对拍卖交易和对买家藏家的影响到底有多大？

追续权仅对著作权保护期内的书画家和当代艺术家适用。举例来讲，以现行著作权保护期限50年计算，屡创高价拍卖的20世纪中国画四大家的作品再售就不适用追续权。第二，并非适用艺术家的所有作品均有再售价值。第三，通常情况下，追续权税在原件转售的增值部分提取。转售价格若低于前次拍卖价，应无须再次征收。第四，对现当代艺术家作品的公开交易价及市场份额应做分类统计，科学定量评估其对整个艺术市场的影响。那么，如何计算追续权税？参考欧盟全球追续权实施市场最新评估报告（如图）若取2010年中国在世艺术家当年拍卖统计中值，即350，000欧元（约合人民币315万元），假设再售拍卖价为400万元，以追续权税3%计算（或至5%），追续权税仅为2.55万元（或至4.25万元）。当然，再售增值愈大或税率愈高，追续权益也相应增加。

由此可见，过于负面的市场预期有被夸大之嫌。追续权税会增加一定的交易成本，同样会遏制假拍和恶意炒作的频率，让拍卖回归真实的拍卖价值，减少演变为金融游戏直至“洗钱”等违法行径的可能性。这也是成熟艺术市场拥有雄厚的金融资本而拍卖仍相对规范有序，追续权制度是专业人士解释的原因之一。拍卖的竞买特性，决定了其与一级市场的交易在供需关系上的本质区别；另一方面，真正的藏家重视的仍是艺术品的内生品质以及未来的升值空间。追续权税对真正有艺术含金量，有增值潜力或稀缺性作品影响十分有限。

综上所述，无论就法律的公平正义性，立法的经济学比较优势，国情的现实适用性，还是对艺术行业和产业的利益平衡和可持续发展战略来分析，追续权立法是一项有效可行，利大于弊的著作权制度。

艺术家缘何集体“失声” ？

追续权关乎美术创作者群体的自身利益，然而此次著作权法三轮修订过程中，艺术家几乎全体默然失声，与先前音乐界，影视界的“作者们”立场鲜明的口诛笔伐地捍卫形成了迥然对比。据2011年底一项不完全调研了解，艺术家多数并不了解自身拥有的著作权利，对已有明确的著作权侵权案例也困惑于无从主张；艺术与法律比较两极的思维方式和表达方式，导致了沟通困难，大多宁可索性弃权。

另外美术作者缺乏能代表自身著作权的集体组织，对比音著协，音集协，文著协等著作权利组织，是中国目前唯一缺乏著作权益集体组织的创作者群体。多数人体制外创作和生存，较不易组织和得知权益信息；而追续权本身具有专业壁垒和舶来品的特性，艺术家即使听说亦语焉不详。此次新著作权的追续权立法，美术作者没有集体据理力争亦或表现出不置可否的态度，就不难以理解了。

立法和操作的原则建议

鉴于追续权制度的科学精细和相对完整性，本篇仅略提若干原则建议。从立法方面，应充分尊重追续权制度的科学合理性。首先对美术作品的定义和界定应明晰准确，不同美术作品种类（含演变中）如何适用科学论查；对初始版税和版税的合理体系，例如税制（统一还是累进递减），适用交易（每一次还是增值交易），税值（最高税封顶还是无上限）等均须科学严谨，以符合行业实际。举例来说，建议追续权的适用准入门槛较高，这样既降低了制度运行成本，符合首次适用拍卖的特点，亦在规定期限内保护和促成画廊专业机制的完善；建议制定累计递减追续税率或在一定时间和成交额区间的权利期限或次数，谨防被市场滥用，以平衡拍卖商和买家的利益和积极性；建议制定一系列过渡性细则：例如从适用于“在世艺术家”到“著作权保护期内过世艺术家”的阶段过渡——由低值到高值作品的过渡，也从便于真伪鉴定和较低执行成本的入手，减小制度的磨合期；从“仅适用于拍卖”到“资质拍卖和资质画廊的并行适用”的过渡，以兼顾目前仍较弱势的画廊的专业成长和市场发展之需要。总之，法律既要明晰，可操作，又需科学，辅以合理的过渡细则，符合我国艺术市场特点和未来行业发展需要。后续进行专业市场和法律跟踪调研，适时精调以趋完善；同时借鉴他国最佳实践经验。

从实施方面，建议规定著作权集体管理组织为艺术家追续权利益的合法集体代表。由著作权集体管理组织向拍卖收取追续税费，扣除法定手续费后转交艺术家或其受益人，同时赋予相关组织相应的公权力和限制性的司法裁量权，以提高制度实施的效力和效率，降低公共执法成本。同时，亦须严明职责，义务和相应权限，以防权力滥用。

迟来的追续权争议，关乎行业利益的调整平衡——也是本次著作权修法的基础之一。有关中国追续权的立法争议，不应是“应不应该”或“适用与否”的争论，而是一个如何科学立法和有效实施的“技术问题”的研究。

自2011年启动修改的《著作权法》草案三易其稿后，确认了对美术作品追续权的相关规定，并已提交立法审议。虽然中拍协和拍卖企业质疑声不断，法律界人士亦纷纷表达不同观点，有趣的是，追续权受益方艺术家群体却几乎默然失声。本文旨在针对几个争议焦点，结合相关的法律经济学研究和对艺术行业的调研，发表观点，谨供参考。

追续权“相对”补偿要多于“公平”补偿的性质——此制度设计是为了激励艺术交易商的经营和风险投入得到合理的回报。