浅析长输管道工程施工法律风险防范

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摘 要：长输管道工程属于石油、石化系统工程建设中重大的组成部分，有其自身的特点，法律风险也就成为其施工过程中可能遇到的重要风险之一。从长输管道工程特点入手，分析长输管道工程施工中存在的法律风险因素，提出了防范和应对法律风险的措施。

关键词：长输管道；法律风险；防范措施

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）15-0272-03

前言

随着全球金融危机的蔓延，国际经济形势进一步衰退，国内经济形势也受到不同程度的影响。石油、石化管道建设工程中，虽然重视项目工程风险管理，但在政治、经济、自然、社会等诸多风险中，法律风险最易被忽视。

长输管道工程作为石油、石化系统建设中不可或缺的一个部分，本文对长输管道工程施工中存在的诸多法律风险进行了识别，认为当下面临着四大风险，即资金风险、安全风险、分包风险和索赔风险。如何防范四大法律风险发生，以下逐一阐述笔者的认识和防范措施。

一、资金风险

资金风险主要是指施工企业因带资、垫资施工而形成的财务风险。施工企业为了争取签约承揽长输管道工程，不得不垫付动辄百万、千万计的资金，而背上了沉重的财务负担。更为严重的是，带资、垫资施工会给企业造成巨大而复杂的风险群，如为垫资而融资的风险；发包人财务状况恶化，有意或无意拖欠工程价款的风险；产业调整、市场变化的带来的风险；垫资过多无力后续施工的违约风险；垫资造成资金困难而不得不采取违规行为的风险等等。

1.带资、垫资条款的有效性问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第6条确定的垫资施工有效原则，标志着行政干预建筑市场带资施工时代的结束。这是市场经济发展和与国际接轨的需要。就国内而言，既然市场有需，法不禁止，就应当认定有效，国家应积极完善相关法律制度，消除其负面效应，以免给当事人和社会公共秩序、经济秩序带来不良影响；就国际而言，带资、垫资施工是建筑行业的国际惯例，例如，国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项，而FIDIC《施工合同条件》（1999）对由承包商融资垫付工程款工程，在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。这样，基于市场经济的发展和立法观念的改变，带资、垫资行为最终得到了法律的确认和保护。

2.防范与管理措施。根据《解释》第6条规定及其立法精神，承包人与发包人达成了带资、垫资条款，就应按照条款约定履行垫资义务；否则就构成违约，应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护，承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下，要求发包人给予支付进度款。

这就要求施工单位在投标时充分研究招标文件，会同相关部门对技术、财务和管理进行可行性分析，充分考虑到自身垫资能力、范围和垫资后收益问题；同时也应对业主的资信，特别是首度合作者进行严格的资信调查，要周密考虑中标后业主能否在承包人履行垫资条款义务后，拨付后期资金，最好在合同中约定业主支付工程款的保证；在施工过程中加强合同控制和签证管理工作，深化中间结算，盯死竣工决算，及时催讨垫付款，若业主不按约拨付或不能按约拨付，应当启动相应的法律救济渠道；施工企业可进行软垫资，将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程，拒绝直接向业主支付一定数量货币的硬垫资。

二、安全风险

基于建筑业和建筑产品自身特点，一旦发生安全事故，造成的生命财产损失极为严重。施工企业的安全风险主要有两个来源，一是自然因素，即自然灾害和意外事故，二是人为因素，即设计和施工中结构自身问题。

长输管道工程与其他类型工程相比有着其特有的安全风险。比如川气东送川东北联络线项目，此工程位于四川的山区，石方量大，陡崖陡坎较多，路况较差，给工程施工带来了不小的安全风险。首先运布管环节中，由于单根管材长度12m，自重5～9t，如何选择适宜的运输工具就存在安全风险；再者路况较差也给运输途中带来安全风险；其次爆破作业，由于石方量大，不得不选择爆破作业，整个爆破作业施工全过程都存在着安全风险；最后就是特殊地段、特殊工种的施工过程中存在着安全风险。要求在这些地段施工中安装作业人员、施工机械操作人员，既要注意自身安全，特别在陡崖陡坎、大型河流开挖穿越处，还要注意其周围情况，防止发生安全事故。

当安全风险发生后，应利用法律武器挽回损失、维护权益。这也是不得不思考的重要问题。

1.基于民事法律的风险防范管理。《民法通则》第123条、第125条分别规定了高度危险致人损害和地面施工致人损害的民事赔偿责任。建筑安装工程施工中，发生高危作业致人损害的，施工企业可以受害人故意主张免责，而地面施工致人损害的，施工企业可以自己已尽到法定警示义务，主观无过错主张免责。但要注意，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。施工企业应当积极搜集保全对己方有利的证据。

2.最佳防范手段：工程项目保险。施工单位虽可以利用民事法律的免责条款来维护自身权利，但诉讼迟延和诉讼费高昂是施工单位难以承受。此时，工程项目保险是最佳的风险防范手段。

工程保险是针对工程项目在建设过程中可能出现的因自然灾害和意外事故而造成的物质损失和依法应对第三者的人身伤亡和财产损失承担的经济赔偿责任提供保障的一种综合性险种。中国保险公司工程险条款和国际上通用条款基本上是一致的，险种主要有以下几类：（1）建筑工程一切险，承保从建筑材料、设备、构件等标的物运到工地开始到建筑工程完工验收时止的整个建筑过程中因自然灾害、意外事故、人为事故造成的损失及发生损失后清理现场支付的费用；（2）安装工程一切险，承保各类工厂、矿山的机器设备、原材料等从标的物运到工地到安装、试车验收完毕时止的整个安装过程中因意外事故和自然灾害造成的一切损失；（3）第三者责任险，为一种附加险，其责任范围为，保险期间因发生意外事故对工地及邻近地点的第三者所造成的人生伤亡和财产损失，依法应由被保险人负责的和被保险人因此而支付的诉讼费用，以及事先经由保险公司书面同意的其他费用；（4）特种危险赔偿，是工程险种保单列明的地震、洪水等特种危险所造成的各种物质损失的赔偿。这种赔偿的金额是在投保时约定一个总限额，不论发生一次或者多次，赔偿均不能超过这个限额。总限额定为多少，应根据工程具体情况决定。

3.工程项目保险应注意的问题。（1）工程保险的除外责任，对因战争等社会事件、错误设计、全部停工或部分停工引起的损失不负赔偿责任，施工单位欲挽回上述原因造成的损失，需加强签证管理、做实索赔工作；（2）工程险的免赔额问题，损失资金如果在免赔额内，保险人不予赔偿，如果超过规定的免赔额，则在扣除免赔额后赔偿。免赔额的高低应根据工程具体情况协商确定，目前中国建筑工程一切险承包项目和安装工程一切险安装项目的免赔额一般为保险金额的0.5‰～2‰。

三、分包风险

随着施工企业发展步伐的逐渐加快，在工程建设过程中，往往因为人员不足或工期太紧等问题，需要将承包工程的一部分或几部分分包给其他单位施工，于是违法分包现象也日渐突出。违法分包不仅扰乱了建筑市场秩序，损害建设单位、承包人、分包人的合法权益，还可能会造成工程重大责任事故，给国家、社会、企业与劳动者造成重大财产及人身损失，因此增强工程分包管理意义重大。

（一）工程分包的定义与违法分包的界定条件

工程分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或者几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。

合法分包应同时具备以下五个条件：（1）除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位自行完成；（2）施工总承包的建设工程主体结构施工必须由总承包单位自行完成；（3）分包人必须具有与分包项目所相应的资质等级；（4）分包人不得将所分包的项目再分包；（5）分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人，向发包人承担连带责任。如不符合以上五个条件就可认定为违法分包。

基于以上五个条件，并结合建设工程主体结构的重要性，我认为界定违法分包的前提条件有两个：首先，审查分包单位是否具有相应的施工资质，如果分包单位无相应的施工资质，则无论总包单位是否完全尽到总承包项目管理义务，均应认定为违法分包；其次，如果分包单位具有资质，则审查总包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度，如未能完全涵盖，即认定为违法分包。

（二）分包风险的防范管理

1.项目施工过程中分包风险的防范管理。（1）应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。（2）应当发出的书函（会议纪要）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到我们的普遍忽视，大多是通过口头沟通来解决问题，结果受到惩罚。当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。《建设工程施工合同（示范文本）》把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，因此必须给予足够的重视。（3）应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但我们部分现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉，或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明。（4）应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数项目经理不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，可以行使抗辩权停工却没有行使，怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。（5）应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。因此在经济交往的相关文书上，一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章。

2.随着施工企业的不断发展，加强工程分包管理已成为一个必不可少的环节，应该从四个方面入手：（1）搞好分包队伍的基础管理工作。第一，我们要建立好分包队伍资源库，尽量丰富其资料；第二，要尽量培养属于自己的分包队伍，提高工程质量；第三，坚持“黑名单”制度，对于那些不诚信或能力不足的分包队伍，坚决将其拉进黑名单。（2）签好合同，保证内容具体条款严谨。分包合同的内容必须具体，尽量不要有遗漏，把可能出现的问题全都约定进合同中。（3）加强合同履行阶段的管理工作，确保合同安全有序的进行。例如该变更的合同及时变更，该发出的书函（会议纪要）及时发出，该签证确认的一定要确认等等。（4）长输管道工程中必须要求分包单位交纳质量保证金，以防分包单位退场后出现的质量问题和尾留的地方协调和民工工资等问题。

四、索赔风险

“中标靠低价，盈利靠索赔”。 索赔是指在施工合同的履行过程中，当事人对于并非自己的过错，而是因应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出的工期或费用补偿的要求。工程索赔是双向的，既包括施工单位向业主的施工索赔，也包括业主向施工单位的反索赔。对施工合同双方而言，工程索赔是维护双方合法利益的权利，它同合同条件中的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。长输管道工程中也经常会发生工程索赔。

1.工程索赔的证据保全。施工中可以提出索赔的主要事项有：业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸，没按合同规定的日期交付施工场地、交付行驶道路、接通水电，使施工人员和设备无法进场；没按合同规定的时间和数量支付工程款、供应材料，或供应材料不合格，延误工期；指令工程停建、缓建，指令增加、减少或删除部分工程量，提高工程标准；基于设计变更、设计错误而做出错误的指令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等等。

施工单位要在索赔中避免被动，必须做好签证工作，尤其是要搜集好以下资料：招标文件、工程合同及附件，发包方认可的施工组织设计、工程图纸、各种变更、签证、技术规范等；工程各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等；施工计划、现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录，图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的照片及录像等，工程验收报告及各项技术鉴定报告等；工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程停送电、停送水、道路封闭等干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等；国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等；工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；工程会计核算资料等其他与工程有关的资料。

2.工程索赔的程序事项。在《建设工程施工合同示范文本》中，索赔条款是较为薄弱的部分，有关索赔事件、索赔方法、索赔时限及程序的规定都不够明确，特别是索赔程序，没有专门的条款加以规定，只是在引起索赔的有关事项的条款中，分别规定了索赔办法，由此造成索赔条款结构松散、头绪繁多、不便操作的问题。需要注意的是，按照索赔程序，施工单位必须分阶段的准备好相应的索赔文件。发现索赔意向或意识到存在的索赔机会后，承包商必须快速反应，要做的第一件事就是要将自己的索赔意向书面通知给工程师（或业主）。意向通知标志着一项索赔的开始，事先向工程师（或业主）通知索赔意向，这不仅是承包商要取得补偿的必须遵守的基本要求之一，也是承包商在整个合同实施期间保持良好的索赔意识的最好办法。递交索赔意向通知必须在规定的时限内，超过时限，工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求，即使是合理的索赔要求，也是无效的。

结束语

本文浅要分析了当前项目中的四大法律风险防范。当风险管理仅仅停留在项目层次是远远不够的，项目脆弱性的根本原因还是企业层面的法律管理体系缺位。健全与完善企业法律事务管理系统，即便不是施工企业法律风险管理的充分条件，但注定是必要条件。建立专职法律工作机构，健全企业的合同管理体系，确立企业的法律工作目标，完善各项重要规章制度，使法律事务工作有章可循，是施工企业发展壮大的必由之路。