国有控股、参股公司中国家工作人员的身份应如何认定
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反贪办案难，难如上青天，何也，国家工作人员的范围已于十年前的半壁江山蜕变成一座孤岛。继新刑法将集体经济组织工作人员的职务犯罪划归公安管辖后，被检察机关查办多年的国有公司也相继转轨为国有控股和参股公司。国有控股和参股公司都含有非国有成分，关于这类公司中从事组织、领导、监督、管理的人员能否认定为国家工作人员也成为司法实践和理论界中争论不休的问题。
目前，对于国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理的工作人员性质的认定主要有两种意见：一是完全肯定说。认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其从事组织、领导、监督、管理的工作人员当然为国家工作人员。二是完全否定说。认为国有控股、参股公司不是国有公司，其中从事组织、领导、监督、管理的人员当然也不能认定为国家工作人员。
笔者认为，上述两种观点，认识都不完全正确。
检察机关反贪部门要想准确认定国有控股、参股公司中的从事组织、领导、监督、管理的工作人员是否属于国家工作人员，只能依据《中华人民共和国刑法》第93条第二款的规定。也就是：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体中从事公务的人员以国家工作人员论。
一、对国有控股公司是否为国有性质的认定与对于国有控股公司中国家工作人员的认定，虽然不是同一个问题，前者与后者之间也有必然的对应关系，如果国有控股公司包括在国有公司之内，那么在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理的工作人员就应当是属于在国有控股公司中从事公务的人员，依据《中华人民共和国刑法》第93条2款之规定就应该以国家工作人员论。
有人说把国有控股公司按国有公司对待有一定的法律法规依据。如我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业相同的审计监督体制，”即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。（2）将国有控股公司、企业视为国有公司、企业有着十五大报告制定的国有企业改革的政策依据。因为十五大报告扩张了公有制的概念，共有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。（3）在对国有资产行政管理的实践中，从国务院国资委到地方国资委，在对国有企业进行管理时，很多规范性文件将不少国有控股企业特别是处于绝对控股地位的，参照国有企业进行管理。如国务院国资委出台的关于规范国有企业负责人薪酬的规定，实际上将诸如中石化、中国移动等上市企业视同为国有企业进行管理。
笔者认为以上的规定把国有控股公司视同国有公司进行管理，是为了保护国有资产的有力措施。不能因为这种管理方式的改变就认为国有控股公司就是国有公司。
二、认为国有控股、参股公司不是国有公司，其从事组织、领导、监督、管理的工作人员当然不能认定为国家工作人员的观点也是片面的。笔者认为根据2003年《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》和2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定， 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。可以看出最高法的司法解释在对国有控股、参股公司、企业中国家工作人员的认定上是区别对待的。
三、准确把握刑法93条2款中“委派”的含义，正确认定委派人员的国家工作人员身份。
何谓“委派”。对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的人员在“委派”前是否要求具有国家工作人员身份一直是刑法学理论界争论的问题。笔者认为不论被委派人员在委派前是否具有国家工作人员身份，只要是被委派到非国有公司从事公务的人员就都具有了“准国家工作人员”的身份。对于国家工作人员的认定，刑法学理论界有 “身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份；“公务论”认为，犯罪主体是否是国家工作人员，应当以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察，应当采取公务论。由此可见，被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定其为国家工作人员，其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。
笔者认为在理解“委派”的时候要注意以下几个方面：第一，委派主体的特定性。即委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且是以单位的名义进行的委派，任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。第二，委派目的的特定性。委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动，如国有企业委派到非国有企业从事技术指导工作的就不属于刑法中的委派。第四，委派程序的合法性。必须是委派主体在其权限范围内，一般以书面形式进行，受委派人员也应以明确的方式表示接受。第五，委派关系的隶属性。委派关系成立后，委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系，就是说，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者是领导与被领导的关系，这也是“委派”与“委托”的最主要的区别。