回到老“东家”,还需再挨试用期吗?

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在线专家：李迎春，广东瀚宇律师事务所执业律师，中国劳动学会会员，劳动法专家

Q:我在劳动合同到期前，辞职离开了原单位（已在此任职四年），按正常程序办理了离职手续。两个月后原单位又聘请我回去任同一职位，请问：若以此形式回去任职，还需要试用期吗？我可以要求各项待遇仍与以前一样吗？在原单位的工龄是否可续延？

北京何先生

A:劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第21 条规定：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动部《关于实行劳动合同若干问题的通知》第4 条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”《劳动合同法》对此做出了更严格的规定，《劳动合同法》第19 条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此你属于“工作岗位没有发生变化”的情形，用人单位与你不能再约定试用期。如果按照《劳动合同法》的最新规定，只要用人单位不变，就不能再对你进行试用。

关于新入职后是否可以要求各项待遇仍与以前一样，这需双方进行协商，法律没有强制性规定。

关于工龄能否续延的问题，劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。这里的保持劳动关系应当理解为连续的、不间断的为用人单位提供劳动。您离职两个月后又重新入职，工作年限已经发生中断，不再是“连续”了，在计算连续工作年限时，离职之前的工作年限将不计入连续工作年限中。

Q:我所在公司A 投资到B 公司，占B 公司49% 的股份。A公司口头说让我们几名员工到B 公司任部门经理等职务。通过其他员工我们得知，两个公司签订了劳务派遣协议，协议规定了工资由B 公司支付，工资多少由A 公司提供明细，档案和保险由A公司负责。请问，我们这种情况属于劳务派遣还是合同变更？虽然我们对于到B 公司任职没有什么异议，但我们是不是应该与B公司签订合同，才能更好地维护自己的权益？

常州小海

A:你所在的A 公司并非依法成立的劳务派遣公司，其口头要求你们到其所投资的B 公司担任部门经理职务，不是法律意义上的劳务派遣，充其量只能视为一种“委派”关系，你们表示接受，可以视为双方对工作地点、工作岗位、工作内容的变更达成一致意见，本质上属于劳动合同的变更。

由于你们实际上在B 公司工作，你们需遵守B 公司的相关规章制度，且B 公司的相关管理行为将可能对你们的权益产生影响，从维护自己权益的角度出发，与B 公司签订劳动合同、建立劳动关系是更好的选择。在与B 公司签订劳动合同时，由于其与A 公司的特殊关系，建议你们在劳动合同中明确A 公司的工作年限可与B公司的工作年限连续计算，避免用人单位以此手段“清洗”劳动者的工作年限，达到今后解除劳动合同时少支付经济补偿金的目的。

Q:我公司有部分员工是外地农民工，是劳务派遣的方式，派遣前他们与我公司有过劳动合同。一员工在离职后诉我公司加班费等问题。经查笔迹，与劳务公司签订合同时是他人代签，因此该员工推说根本不知道派遣的事情，认为是与我公司形成的劳动关系。由于工资是我公司，工作场所也没有变化，我公司提供的资料只有派遣协议、派遣员工名单、社保缴费名单。请问这种情况下，是否不能确定劳动关系主体是劳务公司呢？

南通杨女士

A:劳动派遣是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作。劳务派遣最显著的特征就是实际用工和劳动关系相分离，因此判断在用工单位工作的劳动者是否与劳务派遣公司存在劳动关系，其最直接的证据就是是否与劳务派遣公司存在劳动合同。

根据你所述的情况看，本案显然对你公司是不利的。本案中该员工与劳务派遣公司之间的劳动合同是他人代签，且该员工也否认其知道其劳动关系已经转入劳务派遣公司。因此公司应当对此负有举证责任，需举证证明双方已经解除劳动关系，且劳动者已经与劳务派遣公司建立劳动关系。如果你方无法举证，司法实践中可确认该员工仍与你方存在劳动关系。

你方虽可提供派遣协议、派遣员工名单、社保缴费名单，但这些证据均不足以证明该员工与劳务派遣公司存在劳动关系。派遣协议、派遣员工名单系劳务派遣公司制作，对劳动者并无约束力。社保缴费名单虽可证明社会保险的缴纳情况，但员工完全可以称其不知情，因此仅凭这几份证据是无法证明的。

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