从彭宇案看民事证据规则的运用
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【摘要】对于南京的彭宇案，一审判决后在全国引起很强的舆论风暴，二审虽然和解结案，但法学界对判决的结果仍有不少争议。对彭宇案原判决书中的证据规则的运用进行简要分析, 并就事实真伪不明时举证责任的分配和适当规制法官的自由心证提出自己的看法和建议。
【关键词】证据裁判；自由心证；举证责任；公平责任
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)05-092-01
彭宇案中，法官根据常理分析并通过自由心证做出的判决引起法学界激烈的争辩，法官所谓的“常理”和“社会情理”的论证严重违背了法律公平正义的价值取向。笔者认为法官对证据规则的运用不当是导致判决错误的主要原因。
一、本案有争议的证据裁判
（一） 电子文档及其誊写材料的真实性质疑
《民事证据规定》第20条规定: “调查人员调查收集的书证可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。”本案中派出所提交的电子文档和誊写材料没有经过被告的核对和签名，无法验证其真实性和合法性，不能单独作为认定案件事实的依据，因而不具有证据资格。
（二）讯问笔录的合法性质疑
讯问笔录多用于刑事案件中对犯罪嫌疑人的侦查活动，本案是一般民事侵权纠纷, 而南京市公安局公共交通治安分局城中派出所的干警对被告的讯问不是其职权范围, 其所做“讯问笔录”实体法上无法律效力。而且在诉讼法上，也不符合民诉法定证据的形式要件，所以关于原告的讯问笔录作为证据没有法律依据。
（三）非法剥夺了被告的最佳“ 攻击权或防守权”
民事诉讼活动中, 只要诉讼活动没有结束, 只要当事人认为自己主张没有得到充分的证明,他就有提供新的证据来证明自己主张的“ 无限定权利” ,法院不得随意剥夺当事人的这种最佳攻击权。本案法官认为：“从现有证据看, 被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节, 而是在二次庭审时方才陈述，陈述的时机不能令人信服。因此对其自称是见义勇为的主张不予采信。”这无疑剥夺了被告的最佳“ 攻击权”。
(四) 法院主动调查证据的必要性值得怀疑
法院调查收集证据的启动有两种方式: 一是当事人依法申请法院调查收集证据； 二是法院依职权主动调查收集证据。后者必须满足《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15 条规定的情形:(1) 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实；(2) 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、中间诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除此情形, 法院不得主动调查收集。本案中, 对于被告给付原告的两百元钱, 原告没有主张，被告也一直未要求原告返还, 此事实不涉及国家、社会及他人的合法权益, 更不是程序事项, 法院无权主动调查。
二、法官运用自由心证的规制
自由心证制度建立的基点是对裁判者理性的信赖，相信“法院和法官能够依据具体情况作出理性的判断，而不会依照主观偏见、个人好恶以及其他主观因素滥用自由裁量权”。 它不仅需要一系列的制度约束，更要求法官有较高的专业素养和道德修养。自由心证主义的出发点必须是合法的资料，法官行使自由裁量权仅限于有确凿证据的证明力范围和可信程度进行估量。本案中，法官大量运用社会情理分析和自由心证的规则，但存在严重的逻辑错误。而且在电子文档原件丢失，证据存疑的情况下，法官草率的运用所谓的“常理”、“社会情理”判案，其“内心确信”的公平性有待考量，判决的公正基础更是无处可循。
三、举证责任的分配
现代民事诉讼制度分配证明责任的基本标准是“谁主张，谁举证”。我国将证明责任定位为结果责任：即针对特定的法律规范，如果作为其被使用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担的败诉后果的法定风险分配形式。本案中，原告有义务证明彭宇存在侵权行为以及存在侵权的客观过失，但根据现有证据，无法判定事实真伪，法院应当依据举证责任原理, 判决原告败诉。本案属于一般侵权，不属于法定的需要运用举证责任倒置规则的特殊侵权案件，侵权人与受害人双方在举证能力和法律地位上是平等的，所以举证责任的分配仍应由原告承担。
四、公平责任的运用规则
根据《民法通则》的规定，公平责任适用的前提是被告的行为造成了原告的损失，但是被告在主观上没有故意或过失的情况下，判被告不承担责任有失公平，因而判令原被告根据案件的具体情况公平的分担损失。本案中，连被告的损害究竟是否为原告行为造成的这一事实前提尚未查清，何来运用公平责任的情况？只有当认定的案件事实清楚, 并且符合公平责任原则的法律构成要件的时候, 法律的公平价值才能得以体现。相反,如果案件事实是虚假的、或者处于真伪不明状态的时候,案件事实与法律规范产生严重背离,援引公平责任原则作为得出判决结论的法律依据必然导致事实上判决结论并不公平的公平悖论。
参考文献：
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