司法中的量刑分析与操作

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本文案例启示：量刑时是否升格法定刑，需要通过表明行为违法性大小的对象、数额、结果、形态，以及通过表明有责任大小的故意、过失、期待可能性等进行具体地判断。抽象的社会危害性标准不应直接作为量刑判断的根据；责任大小对于确定责任刑具有基础性地位，不能将累犯、前科等表明预防必要性的情节作为法定刑升格的条件。量刑应区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，否则会使刑罚任意突破责任的上限，导致刑罚偏重，还会导致量刑的稳定性与准确性受到影响。

[基本案情]2011年5月8日，被告人石柏魁采用撬锁、破窗、破墙等手段进入故宫诚肃殿，窃得香港两依藏博物馆在此展出的《交融-两依藏珍选粹展》金嵌钻石手袋等9件展品。在逃离故宫的途中，石柏魁先后将所窃的5件展品遗落或丢弃于故宫后宫围墙东北角、十三排南岗亭南侧及上驷院东面竹林内（此5件展品均已起获）。因销赃未果，石柏魁将其窃得的剩余4件展品分别扔弃在路边及垃圾桶内。石柏魁被抓获归案后，带领侦查人员从知春路大钟寺东路北口路边处起获其扔弃的展品1件。上述起获的6件展品均已发还。石柏魁所盗窃的9件展品，香港两依藏博物馆向中国人民财产保险股份有限公司投保的保险金额为人民币41万元，其中丢失的3件展品保险金额为人民币15万元。2012年3月19日，石柏魁故宫盗窃案由北京市第二中级人民法院做出一审判决，判处其有期徒刑13年，并处罚金人民币1.3万元，剥夺政治权利3年。石柏魁以量刑过重为由提出上诉，请求二审法院在有期徒刑3年以下量刑。北京市高级人民法院于2012年5月14日对本案做出了维持原判的二审裁定。

一、影响责任刑的情节与法定刑升格的适用

刑法第264条规定：“犯盗窃罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”认定石柏魁故宫盗窃案是否属于“情节特别严重”，将决定对其能否判处10年有期徒刑以上刑罚。根据刑法理论，盗窃罪是否具备其他特别严重情节，应当通过违法性的大小（对象、数额、既未遂）、被告人的可谴责、可非难程度进行具体地判断，不能直接根据社会危害性抽象地判断。不能因为案件发生在故宫，就得出对被告人不利的结论，否则，非常容易将不体现被告人责任大小的事由作为量刑的情节，不适当地加重对被告人的处罚。在本案中，可以通过以下三个方面，进行综合评价与判断。

（一）犯罪对象的性质

被盗展品是否属于文物，表明对法益侵害的不同程度。盗窃罪规定在刑法分则第5章侵犯财产罪中，表明本罪的规范保护目的是财产法益，而不是社会管理秩序。所以，不能表明财产法益受到侵害程度加大的事由，即便外观上看来“社会危害性大”，也不得作为量刑时提高责任刑的事由。如果被盗的是特殊财物――文物，能够使行为的违法性增大，可是，本案的盗窃对象并非文物，而是个人收藏品。香港两依藏博物馆在北京故宫博物馆展出的展品共130件（套），其中，中式木器、家具展品19件套，西式化妆盒、手袋，展品111件套，均非文物。石柏魁破窗进入的是诚肃殿，窃取的除开手袋1个外，其余均是西式化妆盒，包括香港两依藏博物馆在此展出的金嵌钻石手袋、金錾花嵌钻石化妆盒、金嵌珐琅斜格纹化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌蓝宝石粉盒）、金嵌珐琅花饰化妆盒、金嵌宝石龟饰化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌宝石球形粉盒）、金錾花嵌钻石手袋、金嵌钻石化妆盒共计9件，这些展品均是香港两依藏博物馆创办人香港企业家冯耀辉先生的个人珍藏，都不属于我国《文物保护法实施条例》中所称的文物，笔者认为，虽然上述个人珍藏陈列于故宫博物院，但毕竟不属于故宫博物院的藏品，不应将“个人珍藏”等同于“国家文物”。当然，盗窃陈列于故宫博物院的展品，可能侵犯了文物管理的正常秩序，但盗窃罪的规范保护目的毕竟不是社会管理秩序，而是财产法益，因此，本文不认同“盗窃陈列于故宫博物院内的展品，社会危害性极大”的说法，因为二者间并不存在因果关系。

（二）既、未遂形态

既遂、未遂形态在侵害法益程度上有差异，是确定责任刑的主要因素之一，既遂距离法益侵害更近，在量刑时刑罚比未遂要重。被盗展品是9件（既遂）还是4件（既遂）对于认定情节是否特别严重具有重要意义。石柏魁的辩护人提出石柏魁盗窃的展品数量为4件（既遂），未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂。被盗展品的数量是本案量刑的重要情节，石柏魁盗窃9件展品后，将其中5件展品丢弃在故宫后宫围墙东北角，这5件展品是否计入犯罪数额？此外，石柏魁因销赃未果，将手中4件展品丢弃在海淀区颐和园路西侧（海淀桥北侧500米）的垃圾桶内及知春路大钟寺东路北口路边，这4件展品是否计入犯罪数额？辩护律师主张石柏魁未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂，认定石柏魁盗窃“情节特别严重”缺乏法律依据。公诉机关则认为上述9件展品均应计算到盗窃（既遂）中。笔者支持公诉机关的结论，关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。应当认为，只要行为人事实上占有了财物，被害人的财产法益受到侵害，犯罪就构成既遂。不能过于形式化地确定既遂的标准，不能以行为人是否转移了财物的场所作为既遂的标准，也不能将行为人是否藏匿财物作为取得财物的标准。此外，不同于盗窃冰箱、彩电等体积较大的财物，由于石柏魁所窃取的展品体积较小，只要石柏魁将这些展品放在口袋中，放在随身的背包中，盗窃就既遂，无需等到其将展品转移到故宫围墙之外。因此，应当认为石柏魁盗窃展品的数量应为9件（既遂）。

（三）被盗财产的价值

盗窃罪是财产犯罪，侵犯财产的数额大小，是量刑时确定责任刑的重要因素，被盗财产的价值以投保金额为标准，还是以实物自身的价值为标准，对于选择法定刑区间，具有直接意义。但问题是被盗的9件物品难以进行估价，能够核实的是香港两依藏博物馆对被盗物品的投保金额共计人民币41万元（其中3件丢失的被盗物品投保金额共计人民币15万元），那么，被盗财产的价值以投保金额为标准，还是以实物自身的价值为标准，将关系到本案能否适用盗窃罪“情节特别严重”的法定刑。本案并没有充分的证据证明故宫被窃展品的价值，犯罪数额存在疑问，判决书认定犯罪数额的理由并不充分。判决书认为，“由于被盗展品的特殊性，价格评估机构未能就被盗展品的价值出具鉴定结论，但香港两依藏博物馆就被盗展品所投保险金额具有一定的参考意义，石柏魁在故宫博物院内采用破坏性手段实施盗窃，致使3件展品至今无法找回，其行为社会危害性极大，依法应认定为具有其他特别严重情节。”[1]笔者不同意这种确定盗窃数额的方式，当被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按照原国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价，而不应直接将投保金额作为确定犯罪数额。即便不能鉴定，基于罪疑从轻的原理，也应当对被告人判处较轻的刑罚，而不能泛泛地认为本案“社会危害性极大”，对被告人处以过重的刑罚。其实，本案在案发后，两依藏博物馆出具了失窃展品目录、故宫博物院展览部出具了书证，证明了失窃物品的名称、特征、购入价等情况，完全可以根据购入价确定盗窃的数额。

二、量刑应否对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节进行区分

关于量刑情节，我国刑法理论没有对责任刑情节与预防刑情节进行区分，然而，一个情节到底是作为影响责任刑的根据，还是作为影响预防刑的根据，如果不加甄别地适用，得出的宣告刑会有较大的差异。不但以刑事政策为目的的刑罚能任意地突破责任的上限，导致刑罚偏重，还会导致量刑的稳定性与准确性受到影响。量刑规范化文件也没有区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，“法有限，而情无穷”，影响量刑的情节林林总总，纷繁复杂，虽然理论和实践有法定量刑情节与酌定量刑情节的区分，但这一区分本身实际意义不大，因为，各种情节谁先适用，谁后适用，哪些事由应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行加减，哪些事由不应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行调节，仅仅通过法定量刑情节与酌定量刑情节的区分是无法实现的。在过去的审判实践活动中，某种事由应不应当对量刑结果产生影响，影响程度如何？往往是仁者见仁智者见智，众说纷纭，其根本原因就在于对责任刑情节与预防刑情节不加区分。

具体到本案，则表现为石柏魁的前科劣迹能否使其法定刑升格。被告人石柏魁在盗窃故宫展品之前，曾有前科劣迹。2008年4月石柏魁因非法携带管制器具被处以行政拘留三日；2011年5月9日，石柏魁到海淀区凯文网络服务中心上网，窃取他人黑色、侧滑盖的手机一部，北京市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书证明该手机价值人民币240元。上述事由都不构成犯罪，属于前科劣迹，那么，前科劣迹是否影响本案的量刑？根据《北京市高级人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》第3部分“常见量刑情节的适用”第22条规定，“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。”这一规定在法理上存在疑问。按照量刑规范化文件的说法，基准刑是在量刑起点的基础上，根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，增加刑罚量而确定的，因此，基准刑反映的是责任的大小和程度，而“前科劣迹”并不反映责任的大小和程度，只是一个影响预防必要性大小的事由，无论如何不可能增加基准刑的10%。量刑只应当将与犯罪行为相关的事由作为确定责任刑的根据，“劣迹”反映的是被告人的过去，与法律要评价的本次犯罪行为并不相关，不能决定责任刑的大小和程度，石柏魁的“劣迹”仅属于影响其教育、改造和预防必要性大小的事由，可以影响预防刑程度，但无论如何不能提高责任刑，不能使法定刑升格。

但是，审判实践中由于并不区分责任刑与预防刑，“劣迹”这一情节到底是对责任刑产生了影响，还是对预防刑产生了影响并不明确，其结果不但可能使量刑的准确性受到影响，还可能使被告人承受的刑罚超过责任的限度。由于基准刑是根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量后所确定的刑罚，[2]反映了被告人责任的大小、轻重程度，增加基准刑，便是增加责任刑。因而，根据累犯、前科、劣迹等反映预防必要性大小的情节增加基准刑，无形中便使得被告人的责任刑增加，加重了被告人的刑罚。根据《北京市高级人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》的相关规定，加之本案并不区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，使得“劣迹”这一反映预防必要性的情节升高了反映责任程度的刑罚量的10%，有违法理。

三、抽象社会危害性标准应否直接作为量刑判断的根据

在量刑理论中，传统观点认为，刑罚轻重取决于行为的社会危害性，社会危害性大，则刑重；社会危害性轻，则刑轻。在司法实践中，法官习惯性地将社会危害性作为量刑的标准，在全国推行量刑规范化的120多家法院的规范性文件中，关于量刑轻重的根据，绝大多数表述为：“对被告人依法判处刑罚，应当符合犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性，与被告人的罪行及其应当承担的刑事责任相适应。”个别表述不同的，也指出量刑要同被告人的刑事责任（社会危害性与人身危险性）相适应。由于这不当地扩大了社会危害性理论在量刑中的适用范围，因此导致一定程度上的刑罚偏重和量刑失衡。

在石柏魁盗窃案判决书中，多次使用了“社会危害性极大”的表述，用以说明石柏魁的行为属于“情节特别严重”，论证对其判处13年有期徒刑的合理性，本文质疑这一做法。

采用破坏性手段实施盗窃，量刑应否从重？石柏魁采用破坏监控设备的手段实施盗窃，该破坏行为能否作为量刑时从重的根据？根据故宫博物院保卫处出具的防盗报警值班记录证明，由于石柏魁对监控设备的破坏，2011年5月8日，该处值班人员记录20时27分出现多区域错，20时30分多台摄像机无视频信号。此外，石柏魁在盗窃过程中，还损坏了被盗展品，根据证人李某某（故宫博物院宫廷部工作人员）的证言：“2011年5月9日，其早上上班听说昨天夜里故宫进来人了，领导让去库房查看。在十三排南岗亭南边树底下，其看见有个亮的东西闪了一下，其下车见是个黄色金属编织的物品，打开一看里边还有镜子，但已经碎了。”[3]在本案中，上述采用破坏性手段实施盗窃的行为，都被认为社会危害性极大，成为从重处罚的根据，这在法理上是存在疑问的。关于石柏魁破坏故宫监控设备的行为，由于其行为尚未造成公私财物损毁数额较大的结果，因此不构成故意毁坏财物罪，该行为在定罪上不单独评价，对监控设备造成的损坏，由被告人赔偿即可，但在本案中，这一情节却成为了法定刑升格的条件，违背了刑法中的责任主义。由于石柏魁对该展品的损坏在主观上并不具有故意，且石柏魁已经构成盗窃罪，所以不另定故意毁坏财物罪。[4]但被盗展品损毁，表明了法益受到侵害的严重程度，因此，应当以盗窃罪从重处罚，但并不应当成为法定刑升格的条件，不能像判决书所表述的那样，“石柏魁在故宫博物院内采用破坏性手段实施盗窃，致使3件展品至今无法找回，其行为社会危害性极大，依法应认定为具有其他特别严重情节。”[5]

本文认为，量刑应摈弃社会危害性标准，该标准过于抽象，容易导致量刑事由被不当扩张。因为“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。”[6]社会危害性并非能直接用于判断案件性质的概念，其内涵与外延不易确定，什么样的行为是具有社会危害性的？在不同的法官眼中，标准常有差异，一些没有法律根据的、隐性的因素影响量刑，与社会危害性标准过于抽象有很大关系。抽象的社会危害性作为量刑根据还会导致量刑的随意性，本案量刑偏重的原因之一即在于量刑时考虑了盗窃故宫博物院所造成的社会影响。但是，这种考虑存在疑问。就本案而言，盗窃案发生在故宫博物院，会被舆论所关注，社会影响很大，但是，社会影响是多种因素综合作用的结果，包括舆论的引导，媒体的左右，离开了犯罪行为孤立地谈社会影响并不合适。当然，刑法本身并不禁止社会影响（直接体现行为本身的社会影响除外）。由于本案造成了较大的社会影响，无论这种社会影响是否由犯罪行为所造成，均被作为量刑时从重的根据，使原本不影响行为的责任程度的事件偶然的成为了量刑的因素，并导致量刑的偏重。

通过分析，可以认为刑法中的责任理论在量刑中具有基础性地位。首先，根据行为人的责任大小（违法性的程度和有责性的大小），选定法定刑幅度，这其中，犯罪对象、犯罪数额、犯罪结果、既未遂状态、故意、过失、责任身份可以帮助确定责任刑的“点”。其次，区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，在责任限度范围内，考虑预防必要性的大小，预防刑不得突破责任刑“点”的上限。最后，不采用抽象的社会危害性判断作为取舍量刑事由的标准。

注释：

[1]《北京市第二中级人民法院刑事判决书》（2012）二中刑初字第380号。

[2]参见各地量刑规范化文件。关于基准刑，各地量刑规范化文件规定为，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加的刑罚量。

[3]同[1]。

[4]参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第（五）项的规定，“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。”但一般来说，后一行为属于不可罚的事后行为，不另外成立故意毁坏财物罪，仅以盗窃罪论处即可，本案即属这种情形。

[5]同[1]。

[6]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。