公司对外担保效力分析

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【摘要】公司的健康运营直接关系到了社会经济发展，而对公司最大的弱点就是在于资产的控制和运营，如何更好地利用资本来赚取更多的利润才是公司存在的目的，资本的维持性原则、资本不变原则和资本的确定性原则就是最好的表达和体现。很明显公司对外担保势必会影响到公司资本的稳定，有可能使得公司负债甚至牵涉进诉讼之中。所以，本文依据2005年《公司法》来重来分析公司是否具有对外担保的行为能力，如何进行对外担保等系列问题。

【关键词】对外担保；担保能力；公司章程

一、公司能否具有对外担保

从理论分析公司能否对外担保：公司对外担保可依担保对象的不同分为两种：一是公司依据“血缘”关系的关联企业，特别是关联股东提供担保，即关联担保，其通常发生在有直接关联关系的或是有间接关联关系的企业之间的担保；二是公司依据担保协议向与其签订协议的其他企业提供担保，即普通对外担保。对于关联担保，世界各国大多都进行了严格限制，如《法国商法典》第51条、106条及法国1988年1月5日第88～15号法律的规定，《日本商法典》第265条，《日本有限公司法》第30条规定等。理论界对此也基本达成共识。而对于公司能否提供普通对外担保，学术界则有否定说和肯定说之争论。

否定说着眼于公司对外担保的弊端，认为应否定公司对外担保的效力。理由在于：根据资本维持原则考虑，公司资本维持原则是公司资本三原则的重要内容之一，公司只有拥有一定数额的相对稳定的资本，才能获得长期存续和发展。公司对外提供担保，公司一旦被迫承担担保责任，必然损害资本维持，从而危及公司存在；从股东利益考虑，违背公司存在目的。公司大多为具有商业目的的组织，存在的根本目的在于投资者，股东盈利，但担保大多为无偿法律行为，公司对外担保往往对公司本身并无利益，因而可能损害股东利益。同时公司承担无利益的风险，也有违公司存在的目的。对公司自身的债权人利益考虑，对于公司债权人而言，公司资产作为清偿债务的一般担保，而公司对外提供担保，不仅导致公司的信用膨胀，还会因公司对外担保而濒临破产。因此，《公司法》应该禁止公司对外担保；公司对外担保即将公司财产用于和公司目的事业无关的活动，与公司本质和存在目的背离。

肯定说则从理论和实证角度入手，认为公司应当能够对外提供担保，原因在于：公司作为独立民事主体有权根据自己经营需要对外提供担保。这是公司的自主行为，法律不应过分干涉；公司对外担保并不一定会违背资本维持原则，公司对外担保是公司开展经营活动需要，即使是无偿对外担保也可能促进公司业务联系，提供交易机会；公司营运过程中的亏损包括对外担保的风险都是可预期的市场风险，应由经营者而非法律来关注；若公司对外担保由公司权力机关作出，即是公司自由意思表示，根据私法自治，不应受干涉。公司对外担保也是证明自身实力和信誉的表现。

二、公司法第16条简要分析

1．对有关“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的描述，则有不同的理解。第一种理解公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，也可以由董事会或者股东会、股东大会决议，两者有一个根据就可以。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者提供一个议事的程序和方法，后者按照前者规定的程序或方法对公司事务、包括担保事务进行决策。第二种理解公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。

仔细阅读新公司法第16条的条文，笔者认为第二种理解是正确的。如果对“依照公司章程的规定”这一表述仅仅理解为“董事会或股东会在作出决议时，要按照公司章程规定的议事程序进行”，而不是理解为章程对公司担保的规定，那么，“依照公司章程的规定”放在这里似属多余，因为即使不写这句话，董事会或股东会的所有议事程序也要符合章程的规定。从新公司法第16条有关公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额的规定中可以看出，有关公司提供担保的问题，是公司章程应该规定的内容，包括对担保的数额限制，都可以成为章程规定的内容。

2．违反公司法规定提供的担保合同效力辨析。公司违反公司法第16条的规定提供的担保是否有效，这是一个司法实务必须回答的问题。公司法第16条第一款中关于“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，从条文的文字使用“不得”、“必须”这样命令性的表述中可以看出，这是两款强制性的规定，违反其规定，当然导致担保无效。但有学者认为：从我国的立法现状，最明显的就是最高院在的第十条中规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”而当时正在实施的原公司法第十一条第三款规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”而且现行有效的民法通则第四十二条也规定“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”面对法律关于“应当”这样的要求，最高法院对违反其规定的行为尚且给予了宽容的态度，那么对连“应当”这种要求都不存在的公司法第条第一款的前一规定，我们是应当持严格的态度，还是持宽容的态度。

笔者认为，从公司法的自身性质出发，公司法不仅仅是私法，在其条文中也体现了国家行政干预的色彩，主要就是因为公司本身就是个特殊的主体，其行为直接关系到了国家社会的根本利益，并且由于我国的国情是，国家的宏观调控的力度较之计划经济时期来说有点减弱，但是还是不是完全的自由化的市场经济。公司对外担保使得公司承担的风险相当于投资风险，公司在投资方面国家还设立了不同的规制体系来降低投资的风险，例如，证券法中的信息披露机制、上市公司发行股票的条件及要求等。对外担保，我国现在的法律规定主要体现在《公司法》中的第16条、125条、149条、证监会《关于上市公司为他人提供担保的有关问题的通知》简称《解释》，另外我国有的地方法规对公司对外担保也作了规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第11条规定“公司不得为股东或其他人提供担保，但公司章程规定可以或者股东大会同意为他人提供担保的除外。”等。但是公司法16条是唯一对其对外担保做出程序限定的条款，既然立法引入了就要说明司法实践必须依法实施，违反了第16条的规定的程序而对外做出担保是无效的。

3．公司章程未对对外担保有所规定，但是法定代表人签字或盖有公司公章的对外担保合同是否有效。依据《公司法》第16条的规定，对外担保的具体事项和决定人员都是由公司章程来加以规定的，但现在面临的问题就是公司章程并未明确规定对外担保的事项内容，公司当然还是具有对外担保的能力，但是此时应该怎么进行呢？董事会或股东（大）会私自决定对外担保事项并盖有了公司的公章，此时对这份担保合同如何处理呢？摆到大家面前的首要解决的问题就是，法定代表人是否构成了无权呢？担保权人是否可以以善意第三人来对抗呢？担保权人是否负有审查公司章程的义务？

首先，来解决第一个问题，那就是法定代表人是否构成了无权？无权是指行为人不具有权而以他人名义实施的法律行为。无权具备有权的表面特征，即以他人的名义进行活动，但不具备有权的实质特征，即行为的法律效果直接归属于被人，因而不是真正的。相对于表见，此处所谓的无权又被称为狭义的无权。民法通则把无权明确划分为三种不同的类型：一是根本未经授权的无权；二是超越权范围的无权；三是权终止后的无权。在此时，公司法授予了公司章程有权对对外担保做出相关的规定，这是授权性的规范，但是某公司此时并没有对其作出任何规定，此时就出现了空白，法定代表人是否有权公司签订担保合同？这需要分析，公司法对公司章程的授权是强制性还是任意性的，通过解读第16条很明显就会发现，这个是强制性的，其他人无权对对外担保做出规定（包括了股东会决议、董事会决议等公司的其他协议），既然这么下了定论，在章程未规定的情况下，公司法定代表人是无权签署担保合同的，此时构成了无权的第一种情形。那么既然是无权，其行为后果就是导致了行为的无效，除非公司追认。

其次，来解决第二个问题，此时担保合同对方当事人是否可以以善意第三人的理由来对抗公司呢？在民法的违法阻却事由中存在着善意第三人制度，但在此时担保权人是否仍然可以以此来对抗合同的无效呢？笔者认为，第三人此时根本不具备善意的可能性，故无法运用善意第三人的制度来对抗。因为善意第三人必须是在尽到了合理的注意义务并且对方的行为使得他确信无疑才签订了此担保合同。然而，在对外担保制度之下，我国作出了强行的规定，并且公司章程需要在工商部门公示，以供第三人查阅。我国法律赋予章程对对外担保做出相关详细规定，此时在公司章程公示时候第三人就可以明确的知道公司是否可以对外担保，由哪个机关作出决定，应该履行什么样的程序等等内容。但是很显然，担保合同对方当事人肯定没有查阅公司章程而是直接依据往常的交易习惯与公司的法定代表人签订了协议，这就存在着重大的过失，不符合了善意第三人的制度规定。退一步讲，即使对方当事人不用去查阅公司章程，但是在签订担保合同时候必然要考虑到自己享受到了第二个利益，是对他人财产设定负担的行为，此时他不仅仅应该注重形式方面的要求（签字、盖章），而且要对该公司的财产状况去查询、考虑是否具有负担担保的能力等等问题，毫无疑问会查阅公司的财产状况表和会记账簿等公司内部资料，而不是简简单单的跟对方的法定代表人签字。

最后，第三个问题就是第三人是否负有查阅公司内部协议义务。此前，很多学者都主张不能增加第三人这样的负担，因为公司内部协议仅仅是具有的对内效力，公司章程虽然规定了不能签订对外担保的协议的条款，但是由于公司章程仅仅是内部协议，仅仅对内部成员有约束效力，不能对外约束第三人。这个是很正确的，但是并不能说明第三人就可以不去查询公司章程。笔者认为，公司法第16条明确的授权给公司章程有对担保问题做出的权力，就说明公司的所有的对外担保行为均应该依据公司章程来进行。对外担保又是一个严肃的问题，第三人在签订合同时候如同我前文所述，履行查阅章程的义务是应该，这就是在特定的情况下应该做出特定的行为。当然在第三人跟公司签订买卖合同等其他合同时候，就不必要去查阅公司的章程，笔者认为，只有这样附加给第三人这样查阅公司章程（况且公司章程也是公司应该公示的内容，第三人查阅公司章程时候可以更简便的查阅到，并不会浪费太多的精力和金钱）完全不违反公司法中的“效率”原则，反而是注重效率的同时兼顾了“公平”。

参考文献

[1]陈洁．上市公司关联担保相关问题研究[J]．社会科学文献出版社，2004：232

[2]江平，方流芳．新编公司法教程[J]．中国政法大学出版社，1994：216