国内衍生品管控法制的改善

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作者：周青 刘璐 叶艳娥 单位：西华大学人文学院法学系

监管主体过于分散、权限界限不明在我国,银监会、证监会、保监会、中国人民银行和国家外汇管理局等单位根据国家法律法规的授权,分别对于金融衍生品交易市场进行监管。各个监管机构之间有各自的监管体系,缺乏配合,某个从事多项金融衍生品业务的机构可能要面临不同监管机构不同标准的监管,导致多重监管,也可能导致监管真空的出现。这与美国的金融监管系统缺乏统领全局的监管者,各监管机构之间协调困难,导致金融监管失效,有着相同的弊端。虽然我国从2003年起建立了银监会、证监会和保监会的“监管联席会议机制”,每季度召开的例会对金融监管的重要事项进行讨论协调。但是,这种机制无实际制约作用,缺乏明确的职能定位以及信息交流共享的安排,实效性很低。　我国法律对于行业协会的定位不足作为自律性组织,行业协会组织在金融衍生品监管中发挥着重要作用。但是在我国现行法律体系中,对行业协会的法律定位不足。例如,中国银行业协会作为全国性的银行业协会,根据其章程的规定,中国银行业协会的职责是制定银行业同业公约和自律守则,监督会员执行国家法律法规和各项政策等。同西方国家自立性组织在监管中发挥重要功能不同,我国的行业协会只是一般的松散的行会,行业自律管理缺乏法律规定,离形成有效的行业自我监管的非盈利社会团体法人还有相当的距离,另一方面,银监会、证监会等监管机构行使了某些可以由行会来实施的权利,如对某些违法国家法律法规进行场外金融衍生品交易行为的处罚等,使得行业协会的积极作用得不到发挥。有关金融衍生品交易立法层级不高与其他国家在金融衍生品市场上采取的“先立法、后发展”的模式不同,我国的金融衍生品市场尚处于发展阶段,对于金融衍生品交易的监管法律制度尚处于探索阶段。由于认识上的偏差和对监管重要性的认识不足,往往在市场条件不成熟和相关法律制度缺失的情形下,就贸然推出一些金融衍生品类型。如股指期货推出后,虽然推出了一系列的配套法规,但是对于国债、期货交易量大的金融衍生品,并没有统一的交易法规,这些就导致了金融衍生品交易市场的体系建设严重滞后于市场的发展,监管的力度软弱。此外,对于金融衍生品交易监管的法律制度,散见于一些部门规章和通知、办法当中,法规不统一并且体系散乱,而且这些规范性文件立法层次不高,多数是部门规章,影响执行的效力。如银监会颁布的《办法》、国家外汇管理局的《金融机构经营外汇买卖业务特别监管制度》等等都是部门规章。另外由于这些规范性文件多数是由各个部门单独制定的,缺乏与其他相关监管部门的合作和协调,导致部门之间的冲突与规范上的冲突在所难免。　针对金融衍生品的信息披露制度不够完善针对场外金融衍生品交易而言,由于交易是通过个别协商的方式进行的,即根据客户的不同风险管理要求,使用者和交易者就每一合同的具体内容及处置方法达成合意,当事人之间可能就该金融衍生品的信息并不对称。同时由于金融衍生品的价值常常取决于一个或多个金融资产、实物商品或者某些市场指数,故而具有高度的风险性,因此信息披露制度就显得特别重要。我国银监会于2004年颁布《办法》,财政部于2006年颁布《企业会计准则第22号》等规范,对信息披露制度做出了具体的要求,但是还是存在一定的不足,如现有的对金融衍生品的披露要求还是局限于会计披露,而且只是着眼于公司负债表上体现什么,而不是金融衍生品对公司的未来损益表产生什么样的影响。

我国金融衍生品监管现状,借鉴美国经济危机的经验极其金融改革。提出以下几点建议:完善市场监管法律法规体系建设要维持金融法律秩序,弥补金融监管法制缺陷,避免次贷危机的再次发生,就必须选择适当的法律监管模式,建立统一、有效的法律监管体系。首先,我国金融衍生品法律监管模式应当建立统一的中央监管机构为主,交易所一线监管和行业协会自律为辅的立体监管格局。同时以中介组织,社会舆论的协助监管为补充。在宏观方面加强中央监管机构的统一监管,负责统一的监管标准,协调监管冲突,处理监管争端,鉴别系统风险并及时向其他机构提示;在微观方面政府与自律组织对金融机构的内部运作、组织结构、风险控制、交易规则、合约实际等制度安排进行适度的监控,以引导和监督金融机构的审查经营、及时控制风险。其次,由于金融衍生品本身可能涉及到多个金融领域,这就要求对它的法律监管模式应具备跨产品、跨行业、跨市场的特征。我国应当顺应国际金融市场的发展趋势,按照机构监管为主、特殊业务的功能监管为辅的原则,对监管部门的监管对象适当调整。建立以维护金融安全为同一目标,多部门、多层次、多环节,权利互动与制衡的金融衍生品市场统一监管法律制度体系。　在立法中明确政府监管和自律监管的定位一般来讲,对于衍生品的监管要建立政府、行业协会和交易所的三级监管体系。但只有在立法中明确规范政府监管和自律监管的定位才能取得现实效果和利益。政府统一监管是未来趋势。包括统一市场管理、统一交易法规、统一风险管理。从美国的经验来看,监管体系有必要从机构监管过渡到功能监管,从分业监管过渡到统一监管。在美国金融监管改革的长期目标中,也强调将政府的核心地位放在风险防范上的同时放到处理危机的过程中。由于衍生品交易具有高流动性、高风险性、高效率性,衍生品监管必须把公共利益作为首要的追求目标。出于对消费者与投资者适度的安全保护,可以借鉴美国在系统性风险信号出现时,政府有权将该业务机构收为国有并分解拍卖。构建统一的法律监督体系应当重视行业自律组织的作用。国家应加强对行业的监督和引导,通过法律授权、法律审核等方式明确其职责范围、权利义务等内容,使其参与到市场监管中来,与其他监管机构共同筑建金融衍生品防御体系。

建立金融衍生品监管主体之间的协调机制美国金融危机的产生发展及其处理说明,监管机构之间加强沟通、促进协调,可以提高监管效率,有效促进监管。因此,有效地实施金融衍生品市场系统风险监管的金融监管主体应是单一组织结构类型。我国目前实行的“一行三会”的分业监管制度,以机构监管为主,对于金融业的稳健发展起到了积极作用。但这也容易产生交叉监管和监管空白,金融监管难度加大。美国的次贷危机证明,金融风险最易来自金融机构的交叉领域。因此在金融危机时,强化监管,主张集权的声音充斥了整个社会。目前,中国金融领域存在的“一行三会”是四个正部级机构,四大机构的分支机构和大量人员编制数目巨大,组建金融大部是不切实际的。对于金融监管体制改革可以通过设立一个统筹协调委员会,专门负责沟通、协调证券监管、保险监管、银行监管、衍生品监管等各个金融市场的监管工作。这种方式可以降低监管成本,操作性也较强,使监管组织保持稳定。但“监管联席会议机制”失效的教训说明,委员会如果与其他部门平级存在,其协调作用的发挥将受到很大限制。只有培育出该组织的权威性和中心地位才能取得金融市场的认可。当然,这是一个长期并不断完善的过程。调整金融衍生品市场的监管框架美国现有的监管模式曾经促进了金融创新的发展,激发了经济活力,这值得肯定。但美国次贷危机的导火索是金融市场监管的缺位,而白宫公布的金融监管改革方案也说明在环境变化以后,监管模式也应随之发展。因此我国立足本国国情应当适时调解监管框架。从金融市场上看。监管不应局限在场内,同时应包括场外。因此我国应该进一步提高场外衍生品市场的基础设施建设。提高场外衍生品市场透明度,加强对场外衍生品市场的监管。由于场外衍生品个性化程度高,因此流动性较差,违约后的风险处置机制与交易所交易产品有较大差别。因此,建立场外衍生品的风险控制和风险处置机制也非常重要。从金融产品和服务来看。要求所有金融衍生品交易都要保存并定期汇报。标准化的金融衍生品交易需要在接受透明监督的市场完成,并在监督之下的场所进行集中清算。另外要加强金融产品创新的监管,金融衍生品属于虚拟经济范畴,其创新必须结合实体经济发展的需要。从金融机构来看,首先要加强对金融机构高管人员的有效监督,将金融企业高管的风险决策与其自身利益相结合,承担法理范围内的连带责任,以维护企业稳定和发展。其次,要坚强对信用评级机构的监管。对评级机构在观察分析和评估过程中的会计方法和融资结构做出严格要求,以提高评级机构对金融公司的监控和审查能力及威信力。