试议土地抵押权
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从我国现行法律规定来看,土地抵押权是土地使用权抵押权,法律只允许对土地使用权进行抵押,而对土地使用权以外的其他土地他项权利,没有明确规定,笔者仅就我国的土地抵押权做以下分析。
一、土地抵押权的概念
土地抵押权是土地使用权人在法律许可的范围内不转移土地占有而将土地使用权作为债权担保,在债务人不履行债务时,债权人有权对土地使用权及其地上建筑物、其他附着物依法进行处分,并以处分所得的价款优先受偿的担保性土地他项权利。土地抵押权作为抵押权的一种,具备抵押权的共同属性,适用抵押权制度的共同规则,具有以下几个特点:
1.土地抵押不是实物抵押而是权利抵押。
2.抵押权的客体是法律允许转让的土地使用权,即权利客体的限制性。
3.抵押人必须是享有土地使用权的债务人或第三人。
4.土地使用权抵押不影响土地上其他权利人的权利。
可以设定土地抵押权的权利:
1.法律允许单独流转的国有土地使用权。
2.依法以国有土地上的房屋抵押的,被抵押的房屋占用范围内的国有土地使用权。
3.依法承包并经登记的集体荒地的土地使用权。
4.农村集体经济组织投资设立的企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的乡(镇)村企业集体土地使用权。
国有土地使用权可抵押范围:
1.以出让方式取得的国有土地使用权可以连同地上建筑物一并抵押,也可以在无地上建筑物的情况下单独抵押。
2.国有土地上的房屋抵押时,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
3.以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围的土地使用权同时抵押;该土地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。
根据现行法律、法规的规定,土地抵押权的取得必须签订书面形式的合同,并办理抵押登记。抵押登记时抵押合同生效和抵押权人取得抵押权的必要条件。
用于抵押的土地使用权有期限的,使用权人仅可以在权利存续期内设定抵押权。
从我国现行法律规定来看,土地抵押权是指的土地使用权抵押权,法律只允许对土地使用权进行抵押,而对土地使用权以外的其他土地他项权利,没有明确规定。
二、抵押权的实现条件
债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的,抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权及其上的属于抵押人的建筑物、其他附着物转让于第三人,并由转让所得价款优先受偿。依《担保法》第53条、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第36 、37条和《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第24条第1款的规定,抵押权人在债务人履行期限届满不履行债务而致被担保的债权不获清偿时,抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物,实现抵押物的交换价值,并就抵押物卖得价金优先于无担保物权的债权人优先受偿。依《城市房地产抵押管理办法》第40条的规定,抵押权的实现不限于债务人履行期限届满不履行债务,由此可见,土地抵押权的实现条件应为:债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由。
三、关于抵押权的实现方式
实现抵押权的方法,主要有三种:1.拍卖抵押物。2.订立合同取得抵押物的所有权。3.以其他方法处分抵押物。我国《担保法》第53条规定抵押权实现的方法有三种:折价、拍卖、变卖。
1.拍卖。拍卖抵押物,是世界各国法律上所规定的最主要的抵押权实现的方法。因其是以公开竞价的方式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式,并且一般由专门的机构进行,因此,较之其他方法,更能公平地实现抵押物的价值。
2.变卖是指以拍卖以外的方式将抵押物出卖的形式。在我国,以变卖的形式实现抵押权的方法有两种:一是抵押权人与抵押人协议变卖。二是在法院强制实现抵押权时,如果无法以拍卖的方式对抵押物变价,则由法院主持对抵押物进行变卖。变卖的法律效力与拍卖相同。
3.折价。所谓折价,就是债务履行期届满后,抵押权人与抵押人经协议,由抵押权人取得抵押物所有权,以清偿担保债权的一部分或全部。我国担保法将其称之为抵押物折价归抵押人所有。受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭,抵押权人对抵押人的抵押权也因此而消灭。以抵押物折价实现抵押权具有简化手续、节约成本的优点,但它仅能适用于抵押权人和抵押人达成协议的情形。以折价方式实现抵押权,对抵押物价额的确定应依据市场价格而定,折价不得损害其他人的利益。
四、土地抵押权的消灭
土地抵押权消灭的情形主要有下面几种:
1.务清偿。2.抵押物消灭。3.土地抵押权实现。4.抵押权无效。
从实践看,未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果,因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式,都将影响国家对土地的管理,否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时,将政府有关部门审批作为必要条件,这些问题就都可以解决。