论聚众斗殴罪
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一、聚众斗殴罪定义的判定
1997年刑法修订之前，聚众斗殴罪规定于流氓罪里，1997年新刑法修订后，将其规定为独立的罪名。从其罪名演变来看，本罪名主观上要求行为人具有流氓的动机，又因隶属于刑法第六章第一节的规定，其侵犯的客体为社会公共秩序。在认定聚众斗殴罪的定义时，必须体现其主观和客观行为特征，这样司法实践中在具体认定聚众斗殴罪的时候，才具有现实的可操作性。目前有关聚众斗殴罪的概念主要有以下几种，聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为；聚众斗殴罪是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为；聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当的目的，纠集众人成帮结伙互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。可以看出上述定义的共同特点就是纠集多人进行斗殴，同时从本罪名的规定来看，有聚众、斗、殴的字眼。所以笔者认为聚众斗殴罪的定义可以作这样的界定：是指行为人出于逞强好胜、报复他人、寻求刺激或者其他不正当的目的，纠集多人殴打他人或者纠集多人相互殴打，扰乱社会公共秩序的行为。
二、聚众斗殴罪的构成特征
（一）聚众的判断
在认定聚众斗殴罪时，首先要准确理解聚众的含义。根据通常理解，聚众也就是纠集众人，是指纠集多人同时同地进行违法犯罪的行为。众人也就是多人的意思，根据刑法精神及司法实践，多人、多次一般是指3人以上。此外，本罪的犯罪主体只包括首要分子和积极参加者，所以笔者认为众人应该是指包括参加者在内的三人以上。需要讨论的一个问题是，众人具体是指双方参加人数达到3人以上还是指只要参加一方到达3人以上，抑或是指双方人数相加达到或超过3人以上？聚众斗殴罪作为扰乱公共秩序罪之一，斗殴的双方都是出于逞强好胜、报复私仇或其他流氓动机，双方为了达到加害对方的目的，往往不考虑行为的后果，纠集在一起进行打群架的行为势必会扰乱社会秩序。从这一点上来看，似乎只要双方纠集在一起进行斗殴的人数加起来达到3人以上就应以聚众斗殴罪论处。但是，应当注意的是聚众中的“聚”字明显召集、聚集之义，它是指斗殴的双方或单独一方各自召集人员进行斗殴，而不是指双方聚集在一起进行相互殴斗。聚众斗殴罪属于聚众性犯罪，其本身也应具有聚众犯罪的特点。聚众和斗殴是本罪客观方面不可或缺的两个部分，二者的结合才符合本罪的应有之义，所以不能将聚众和斗殴混为一谈。刑法之所以将本罪规定为聚众性犯罪，并且只处罚首要分子和积极参与者，就是要排除一对一、一对二、二对二的情况，否者就会扩大打击面，违背了刑法谦抑性原则。一方纠集3人以上与对方斗殴，只要这种行为扰乱了社会公共秩序，就应当认定为聚众斗殴罪。至于对方人数是否达到3人以上，不影响3人以上一方罪名的成立。
（二）斗殴的理解
斗殴可以分解成聚众斗和聚众殴，聚众斗是指双方或者是多方互相攻击对方身体的行为，聚众殴是指一方单纯殴打另一方身体的行为。斗殴的行为，一般要求是使用暴力攻击的行为，但并不要求必须使用器械，如果行为人仅仅是使用言语进行谩骂、恐吓的，就不能认定为是斗殴的行为。笔者认为殴斗的方式可以使多种多样的，既包括徒手进行搏斗，也可以是使用刀、枪、棍棒等凶器进行殴打。行为人斗殴的方式并不是本罪的构成要求，不影响本罪名的成立。在斗殴的过程中，如果一方使用杀伤性较大的器械，能否允许对方进行正当防卫呢？笔者认为聚众斗殴的双方一般是出于逞强好胜的目的，纠集在一起进行互殴的行为，双方行为本身就会对社会秩序造成扰乱，可以说双方都不是被害人，而正当防卫要求防卫人具有正当的防卫目的。然而刑法在规定正当防卫制度的同时，也规定了防卫过当制度，这说明即使是不法侵害人侵害在先，不法侵害人的人身权利也是受法律保护的即被侵害人在防卫时防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。基于此，可以允许没使用杀伤性较大器械的一方进行正当防卫，但不能防卫过当。
三、多次聚众斗殴与持械聚众斗殴的界定
（一）多次聚众斗殴
刑法第292条对聚众斗殴罪规定了两个量刑幅度，其中规定“多次聚众斗殴的”属于本罪的情节加重情形。由于目前对多次聚众斗殴没有明确的司法解释，实践中对多次聚众斗殴的认定存在着一些争议。笔者认为多次聚众斗殴的界定可以参照最高人民法院对“多次盗窃”的司法解释即不仅要有时间上的限制，还要有数量上的要求，并且已经受过刑事处罚的聚众斗殴的行为不能再加以计算在内，否者就会违背刑法上的“禁止重复评价”的原则。所以本罪中的“多次聚众斗殴”是指一年内实施未被刑事处罚3次以上（包括3次）的聚众斗殴的行为。
（二）持械聚众斗殴
由于持械聚众斗殴极易造成社会公共秩序混乱，并对他人的人身安全造成威胁，社会危害性较大，所以立法将其规定为情节加重犯从重处罚。持械聚众斗殴是指行为人为了斗殴事先准备斗殴工具并在斗殴中使用该工具以及利用现场工具进行聚众斗殴的情形。这里所说的工具是指足以对人身安全造成威胁的凶器，既包括国家禁止携带的器械也包括能对人身伤亡成危险的器械。如果斗殴双方没有事先准备斗殴器械或者未利用现场器械进行斗殴，仅仅是个别成员独自携带或利用现场器械的，一般不能视为持械聚众斗殴，同时对于一方持械，而另外一方未持械的，对未持械的一方不能以持械聚众斗殴论处。如果斗殴双方虽然事先准备了器械，但并没用在斗殴中使用准备的器械的，也不属于持械聚众斗殴的情形。
四、司法实践中应当注意的问题
（一）罪与非罪的界限
从本罪的犯罪构成上来看，主观上要求行为人争强好胜、报复他人等不正当目的，客观上要求行为人实施扰乱社会秩序的行为，这是区分罪与非罪的关键。要把聚众斗殴罪与一般打群架的行为区分开来，与聚众斗殴罪相比较，一般打群架的行为，无论在斗殴规模，还是在暴力强度上都比不上聚众斗殴罪，基于此对于既没有使用器械，又没有造成社会秩序混乱的一般打群架行为，可以适用刑法第13条但书的规定，不以犯罪论处；同时要把基于民事纠纷而引起的斗殴行为与本罪相区别开来，由于前者不具有流氓动机和目的，所以不应以聚众斗殴罪论处。此外，本罪只处罚首要分子和积极参与者，在司法实践中应根据案件的具体情况分析行为人在聚众斗殴中所起的作用，对那些起次要作用或辅助作用的行为人不应以本罪论处。
（二）此罪与本罪的界限
（1）与故意伤害罪的区分
本罪极易与故意伤害罪（造成轻伤的后果）发生混淆，尤其是当一方多人殴打一人的情形，这种行为究竟是聚众斗殴的行为还是故意伤害的行为？笔者认为：首先故意伤害罪要求行为人主观上具有伤害他人身体的故意，必须是针对特定人实施伤害行为；本罪主观上是出于流氓等不正当目的，纠集多人斗殴的行为也是为了逞强好胜、报复他人。在斗殴的过程中有时会对他人身体造成伤害，这种伤害不是为了“伤害而伤害的”，流氓动机在先，伤害是附带的结果。其次从侵犯的客体上讲，本罪要求对公共秩序造成扰乱，而故意伤害罪是对他人的健康造成伤害。在多人殴打一人的情况下（造成轻伤的后果），要考察事情的起因，如果是在无任何理由，只是出于逞强好胜等目的，纠集多人殴打他人的，并且这种行为对公共秩序造成了混乱，应以聚众斗殴罪或寻衅滋事罪定罪处罚，否则只能是故意伤害。
（2）与寻衅滋事罪的区分
寻衅滋事罪也是从1979年刑法中的流氓罪分离出来的一种独立的罪名，此罪也具有流氓罪的犯罪目的，司法实践中此罪与聚众斗殴罪的区分应把握以下方面：第一主观方面不完全相同，前者是寻求精神刺激、耍威风、填补精神空虚等，后者是通过纠集他人斗殴达到压倒对方、报复他人、逞强好胜的目的，前者不以纠集他人为前提。第二客观方面不同，前者主要表现为刑法所规定的四各方面，后者表现为纠集他人斗殴扰乱社会秩序。第三前者要求情节严重或者恶劣，后者无此限制，但只处罚首要分子和积极参与者。
（3）聚众斗殴罪的转化问题
刑法第292条第二款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害、故意杀人罪论处”。次规定涉及到聚众斗殴罪罪名转化问题。根据责任主义原则，行为人只对自己的行为承担责任，对超出自己主观故意的行为不应承担刑事责任，又根据共同犯罪原理行为人应对自己参与共谋的行为承担刑事责任，聚众斗殴罪属于共同犯罪的一种，立法为了防止扩大打击面，规定只处罚首要分子和积极参与者。斗殴参与者一般是通过斗殴行为达到预期的目的，通常情况下不具有重伤、造成他人死亡的目的，那么让殴斗者承担故意伤害罪、故意杀人罪刑事责任根据是什么呢？笔者认为由于聚众斗殴罪在斗殴的规模、程度上远远大于一般打架行为，而且在斗殴的过程中可能会使用器械，所以会造成什么样的危害后果，行为人往往无法预料。重伤、死亡的结果也并不必然排除在行为人希望出现的结果外。但是本罪转化为故意伤害罪、故意伤人罪毕竟不同于普通的共同犯罪，在认定究竟谁应该承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任时要慎重。
司法实践中，聚众斗殴致人重伤、死亡的案件往往会出现重伤、死亡的结果，但司法机关根据现有的证据无法查明是谁造成的重伤、死亡的结果。根据刑法总则及聚众斗殴罪处罚规定，首要分子肯定会对重伤、死亡的结果承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任的，其他积极参与者是否应当承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任呢？笔者认为应当考察其主观上是否具有与其他行为人共同伤害、共同杀人的故意以及行为人的行为与造成的重伤、死亡的结果之间是否具有因果关系，只有在具备这两个因素的前提下，才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，否则对积极参与者只能以聚众斗殴罪定罪处罚。
（作者单位：义乌市人民检察院）