合同交易中高买低卖行为的定性
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一、基本案情
被告人李某系某钢铁贸易有限公司业务员，负责钢材销售业务。公司规定必须在公司进货价格基础上最少加价20元方可销售，且销售合同必须经公司审核加盖公章。2009年5月至2009年12月间，被告人李某为了扩大销售业绩从而能多获取绩效工资，多次采用“高买低卖”的手段即低于公司进货价几十至几百元不等的价格销售钢材。李某为了掩盖其“高买低卖”的行为，未按规定将合同交公司审核，并私自在合同上加盖虚假公章。同时，李某向客户编造销售价格过低的正当理由，使客户相信是公司的正常销售行为。由于李某销售价格低于成本价格，造成其无法用客户交付的货款购买到合同约定数量的钢材来履行合同，当客户催货时，李某便用所收取的另一个客户的货款来弥补此客户的货物亏空。随着李某销售量的增长，其造成的亏空也越来越大，而李某也在不断地用低价与客户签订合同，以维持其资金链的运转。直到某客户因迟迟未收到货物而向公司告发，公司才得知李某高买低卖的行为，遂报案。经司法会计鉴定，李某高买低卖的行为造成公司欠客户价值1800余万元货物的后果，李某从中获取公司绩效工资8万余元。
二、分歧意见
第一种意见认为李某出于获利的目的，使公司遭受重大损失，属于“出于其他个人目的以其他方法破坏生产经营的行为”，构成了破坏生产经营罪。
第二种意见认为李某利用职务之便通过虚假地扩大销售业绩来骗取绩效工资，构成了职务侵占罪。而李某高买低卖的行为是以公司名义签订合同，所收取的货款并没有用于个人消费而是用于公司业务，属于暂时占用而不是非法占有，因此对其高买低卖造成公司亏损的行为不能做有罪评价。
第三种意见认为李某明知不具备履行合同的能力，却以低价引诱客户与其签订合同，收到货款后并不用于组织货源履行合同，而是用于填补自己违规操作造成的亏空，将客户的财物作为自己的所有物进行利用、处分，可以认定李某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在签订履行合同过程中骗取对方当事人财物的行为，因而构成了合同诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，理由如下：
（一）被告人的行为虽给公司带来了损失，但却并不符合破坏生产经营罪的犯罪构成
第一，被告人高买低卖的行为不属于“以其他方法破坏生产经营”的范畴。我国《刑法》第276条规定的破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备，残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。解释一个犯罪的违法构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定违法构成要件的具体内容。从破坏生产经营罪在刑法中所处的章节来看，刑法将其规定在侵犯财产罪一章，表明此罪保护的主要法益是公司企业的财产权，那么“其他方法”必然也是侵犯公司财产权的方法。从法条的具体内容来看，此罪的行为特征是“毁坏机器设备、残害耕畜”，即是损害公司企业生产经营所必需的生产资料的行为，而“其他方法”是与前两项内容并列的，说明“其他方法”也是与毁坏机器设备、残害耕畜行为方式相类似的、严重程度相当的，以损害公司企业生产经营所必需的生产资料来直接造成生产经营的破坏、从而侵犯公司企业财产权的行为方法。虽然随着社会的发展，资金也成为非生产型企业的生产资料，但在本案中，被告人用来维持高买低卖交易所使用并最终所损害的均是客户的货款，并未损害到公司的自有资金及其他生产资料，侵犯的是客户的而不是公司的财产权，因此被告人的行为并不是“以其他方法破坏生产经营”的行为。
第二，公司损失并不是被告人犯罪行为的后果。刑法规定的犯罪行为的后果是指行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。被告人高买低卖行为造成了合同不能履行，现实侵害事实就是客户的财产损失以及市场经济秩序的破坏。虽然客户依据表见原则可以要求公司承担赔偿责任，但这仅是客户自我挽回损失的手段，并不意味着公司遭受了现实侵害，且这种损失要经过民事归责程序的确认，无论是公司是否需要赔偿还是赔偿的数额在未经民事法律程序前都不确定。因此，基于公司经济损失的间接性、不确定性，不能认定其是刑法意义上的犯罪后果。
第三，被告人行为所造成的扰乱市场经济秩序的后果是破坏生产经营罪的犯罪构成无法涵盖的。被告人在销售过程中与多名客户签订了合同，客户按照合同约定支付了货款却没有得到货物，损害了合同在市场交易过程中的信赖约束作用，扰乱了正常的市场经济秩序，而破坏生产经营罪却无法对此进行评价。
（二）被告人主观上有非法占有的目的，客观上骗取了对方当事人的财物，构成了合同诈骗罪
1.被告人主观上具有非法占有客户货款的目的。非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。被告人作为一名从事多年钢材销售的业务员，明知每笔业务如果低于公司进价几十至几百元销售必然导致合同无法履行，且以被告人的个人财产根本无力弥补数万元的亏空，为了防止事情败露，被告人只能用后一个客户的预付款购买货物偿还前一个客户，长此以往势必祸及更多的客户。显然，被告人为了达到获取绩效工资的目的而放任了合同无法履行结果的发生，而且也无能力、无意愿采取措施弥补客户货款损失。
同时，被告人编造理由让客户将货款汇入其银行个人账户，或者利用公司监管漏洞用此客户汇入公司账户的货款给彼客户发货，可见，被告人完全控制了客户的货款，并将货款作为自己的财产而使用，弥补了自己违规操作所形成的亏空。这并非如分歧意见中第二种观点所理解的“用于公司业务的暂时占用”，因为被告人从事高买低卖的行为公司并不知情，这些业务均未经公司审批，根本不能称之为公司的业务。实际上被告人只是借用公司的名义而已，业务都由被告人掌握，且这些业务是对公司有害无益的，只是被告人为了维系违规操作资金链运转的无奈之举。所谓暂用的说法也是站不住脚的，被告人将客户货款腾挪使用，貌似暂时使用，实则因交易价格过低必然导致被告人无法归还所使用的客户货款，也是一种非法占有。因此，虽然被告人实际上并未盈利，但其对客户交付货款的非法利用处分表明其具有非法占有的目的。
2.被告人实施了高买低卖致使合同无法履行的欺诈行为。本案中，被告人在签订、履行合同的过程中采用了一系列的欺诈手段，编造低价的理由，明知合同无法履行而向客户隐瞒，合同加盖虚假公章，骗客户将货款直接打入其个人账户，并将所收取货款用来弥补亏空，在客户催货时，被告人还以运输出现问题等理由搪塞直至案发。被告人这种采用欺诈手段将货款非法占为己有的行为符合合同诈骗罪客观构成要件的要求。
（三）被告人的行为只能认定为合同诈骗一罪
被告人任销售代表，具有报告销售业绩获取提成的职务便利，主观上具有对销售提成非法占有的直接故意，客观上实施了采用虚假手段扩大销售业绩从而获取绩效工资的行为，侵犯了公司财产权，因此，被告人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。如前所述，被告人的行为也符合合同诈骗罪的犯罪构成。被告人出于获取销售提成的动机，实施了高买低卖的一个行为，造成了公司对其发放绩效工资奖励以及合同无法履行的两个结果，触犯了两个罪名，属于想象竞合，应当从一重罪论处。被告人职务侵占8万余元，数额较大，应当在五年以下有期徒刑幅度内量刑，而合同诈骗1800余万元，数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑。比较而言，合同诈骗罪为重罪，因此，被告人的行为应当认定为合同诈骗罪。
注释：
[1]张明楷著：《刑法分则的解释原理》（第2版）上，中国人民大学出版社2011年版，第353页。
[2]张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第152页。
[3]同[2]，第708页。